Juan Enrique Becerra Rodríguez
Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, Secretario Arbitral en la Unidad de Arbitraje del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos PUCP.
Para muchas personas (por no decir todas) el participar en un proceso judicial ya sea siendo parte demandante, parte demandada u otro sujeto procesal, no es un asunto de mero trámite. Los juicios no son solo conflictivos por los intereses de las partes que entran en juego; sino que el conflicto mismo causa que se afecten valores, como es el caso del valor tiempo.
Las controversias judiciales toman tiempo y mucho en la mayoría de los casos. Si bien los factores que van a determinar la duración total de los procesos son múltiples y varían principalmente del tipo de proceso e instancia procesal, el factor tiempo es uno de las razones por las cuales el legislador decidió normar1 los llamados métodos alternativos de solución de conflictos, entre los cuales se encuentra el arbitraje.
El arbitraje es un método alternativo de solución de conflictos de mucha importancia en el país2, y su estudio continúa despertando interés en el ámbito jurídico alrededor del mundo. La institución arbitral está basada en muchos de los derechos fundamentales ejercidos en la tutela de derechos, a saber, el derecho al debido proceso, derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, derecho al juez imparcial, derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas, entre otros.
Ahora bien, son múltiples los factores que pueden determinar que un arbitraje sea eficiente y eficaz. Uno de ellos, es la celeridad del trámite del proceso, si la comparamos con el fuero común. Otro factor relevante, es la posibilidad de poder designar a sus propios juzgadores, para asegurarse que éstos estén calificados para asumir su cargo. Un árbitro no está calificado solo por su conocimiento especializado en la materia, sino además por la confianza que les genera a las partes; y en este punto, los principios de independencia e imparcialidad cobran un papel importante.
Podemos definir la independencia como una noción de carácter objetivo, fácil o medianamente difícil de advertir, toda vez que, implica una situación de no dependencia fáctica con los sujetos que participan en el proceso. Por su parte, la imparcialidad es una noción de carácter subjetivo, más difícil de advertir si la comparamos con la independencia, toda vez que supone una operación mental de no influenciarse por opiniones o circunstancias.
Por ejemplo, desde los albores del arbitraje en 1265 cobra importancia en la Corona de Castilla, hoy España, la promulgación de las Siete Partidas por el rey Alfonso X. En la Ley 1 del Título 4 de la Partida Tercera de esta norma se lee: “Los juzgadores que hacen sus oficios como deben tienen nombre con derecho jueces, que quiere tanto decir como hombres buenos que son puestos para mandar y hacer derecho (…)”. En ese sentido, vemos que esta norma al emplear el adjetivo “buenos” fijaba un estándar ético en la función de los juzgadores.
Sobre estos conceptos, John Bishop ha señalado que “La independencia se refiere a las relaciones personales o profesionales que puedan tener los candidatos a árbitros con las partes, o los abogados de las partes, con los testigos y con los propios árbitros (…) mientras que la imparcialidad atañe más al objeto de la controversia y guarda poca o ninguna relación con las partes o sus agentes (…)” (Anzola, 2007)
Dada la importancia de la independencia e imparcialidad en el arbitraje, éstas se convierten en una declaración que debe cumplir todo árbitro desde el momento que se incorpora al proceso y que debe mantenerse durante el desarrollo del mismo. Así lo estima César Guzmán-Barrón Sobrevilla: “El árbitro tiene la obligación de mantenerse independiente e imparcial durante el arbitraje (…)” (Guzmán-Barrón Sobrevilla, 2017).
Ahora bien, ¿un árbitro podría ser independiente pero parcial? ¿Un árbitro podría ser dependiente pero imparcial?, o, en otras palabras, ¿un árbitro podría tener un calificativo y carecer de otro? Pues, estimo que no. Considero que podrían existir muy raras excepciones, pero en la práctica arbitral se considera que el concepto de imparcialidad e independencia son conceptos absolutos e inherentes a la función del árbitro.
En efecto, no es posible hablar de imparcialidad sin independencia: la independencia es condición necesaria de la imparcialidad. La relación estrecha entre estos principios ocasiona que los principios se consideren vitales en la labor de un árbitro. Una conocida frase del árbitro francés Marc Henry es “la independencia la que define al arbitraje, sin ella se caricaturiza” (Marc, 2001).
Una célebre decisión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso “De Cubber vs. Bélgica”, de fecha 26 octubre 1984 (Sentencia N° 11, 1984), señaló sobre la importancia de los indicios o las apariencias lo siguiente: “(…) debe abstenerse todo Juez del que pueda temerse legítimamente una falta de imparcialidad, pues va en ello la confianza que los Tribunales de una sociedad democrática han de inspirar a los justiciables, comenzando, en lo penal, por los mismos acusados”.
Un asunto adicional, pero relevante dado su uso recurrente, es sobre el denominado “árbitro de parte”. ¿Podríamos dudar de la imparcialidad e independencia de un árbitro cuando es una parte la que designa?, ¿podría verse comprometida la imparcialidad de un árbitro cuando la parte que lo designa es la que asume el pago de sus honorarios arbitrales?
Es un grave error cuando en la práctica arbitral, algunos “árbitros de parte” consideran que deben velar por los intereses de la parte que los designó y, por lo tanto, fallan a su favor; o que de forma errónea la parte y sus abogados consideran que el árbitro designado está bajo sus órdenes y que éste debe velar por sus intereses dentro del tribunal arbitral.
Debido a esto, es que la doctrina arbitral estima que la nomenclatura de “arbitro de parte” no se debe emplear y que en su lugar se debe emplear “árbitro designado por una de las partes”. El árbitro debe comprender que, al ser designado por una parte no se debe a ésta, sino a la solución de la controversia, esto es, al proceso en sí; motivo por el cual es necesario que declare sobre su imparcialidad e independencia, a fin de que no merme la confianza otorgada ni se dude sobre sus decisiones.
La asunción de los gastos arbitrales por una de las partes (que generalmente es la parte demandante) es una circunstancia muy común en los arbitrajes. La parte demandada suele alegar múltiples razones para justificar su negativa de no pagar. Los motivos pueden ser desde uno convencional, pues las partes acordaron que, el que inicie un arbitraje será el responsable de asumir los gastos respectivos; a uno que podemos denominar “estratégico” pues si no paga en su momento, la duración del arbitraje se extenderá y podría disponer de más tiempo para preparar su posición en la controversia.
En el caso del arbitraje local, un valioso aporte para contrarrestar estas circunstancias, lo encontramos en la función de las instituciones arbitrales, pues a diferencia de lo que pasa en los arbitrajes ad hoc, en el arbitraje institucional se dispone de reglamentos que regulan la gestión y el cobro de los honorarios arbitrales, por lo que los árbitros no intervienen directamente en el cobro de sus propios honorarios profesionales.
A lo practicado actualmente para asegurar la calificación de los árbitros, podrían sumarse ciertas medidas que podrían contribuir más a que las partes confíen más en sus juzgadores. Un primer aporte en el arbitraje nacional podría ser la creación de un mecanismo colaborativo entre las instituciones arbitrales, de acceso solo a las partes, que informe la cantidad de recusaciones fundadas y los motivos correspondientes, por cada árbitro. Esta información permitiría que las partes evalúen mejor la calificación de los árbitros al momento de designarlos.
Un segundo aporte, en cuanto a arbitraje en contratación estatal, sería modificar las funciones del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE, en materia arbitral. La Dirección de Arbitraje del OSCE podría tener una labor exclusivamente de supervisión a las instituciones arbitrales, a fin de asegurar el respeto a los derechos de las partes.
1 Si bien la práctica de someter un conflicto a una tercera persona, aceptando de manera obligatoria la decisión, es anterior a la existencia de la justicia estatal; la regulación del arbitraje se origina en las sociedades modernas.
2 Actualmente en el Perú, todos los conflictos derivados de contratos suscritos entre privados y el Estado Peruano deben ser resueltos mediante arbitraje.
Referencias
Anzola, J. E. (2007). El nombramiento y recusación de los árbitros. II Congreso del Club Español de Arbitraje.
Guzmán-Barrón Sobrevilla, C. (2017). Arbitraje Comercial Nacional e Internacional. Lima: Fondo Editorial PUCP.
Marc, H. (2001). Le Devoir d’Independance de l’Arbitre. En T. Clay, L’Arbitre. París: Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence.
Sentencia N° 11, Demanda N° 9186/1980 (Tribunal Europeo de Derechos Humanos 2 de octubre de 1984).
