Maritza Quispe Mamani
Abogada del Instituto de Defensa Legal en el área de Litigio Constitucional y Pueblos Indígenas.
La consulta previa es un derecho convencional que permite en teoría que los pueblos indígenas puedan decidir sobre sus formas de desarrollo cada vez que los Estados quieran implementar actividades en su territorio. Este derecho debe cumplirse cada vez que se quieran tomar decisiones de carácter administrativo o legislativo susceptible de afectarles directamente, para lo cual el Estado está en la obligación de entregar toda la información disponible para que los pueblos indígenas puedan decidir libremente.
El Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (Convenio Nº 169 de la OIT), establece que cada vez que los estados prevean medidas administrativas o legislativas que vaya afectar a un pueblo indígena, deben ser consultadas. El problema actual no solo radica en la omisión de consulta de actos administrativos que autorizan la realización de actividades extractivas, sino, en la sistemtica omisión de consultar las medidas legislativas emitidas por el Congreso de la Republica.
- Para entender la demanda
El Congreso de la Republica tiene como una de sus funciones la elaboración y emisión de leyes. Si bien, las etapas del proceso legislativo están diseñadas para que los “legitimados” presenten una iniciativa legislativa, hasta su entrada en vigencia, no obstante, existe un vacío en este procedimiento que a la fecha no ha sido resuelto. Nos referimos a la necesidad de incorporar la consulta previa de medidas legislativas al procedimiento legislativo contenido en el Reglamento del Congreso, cuando estas medidas afecten directamente a los pueblos indígenas.
Este mandato está expresamente establecido en el artículo 6.1 del Convenio Nº 169 de la OIT. La obligación de consultar, surge desde el año de 1995, fecha en que fue ratificado el Convenio 169 de OIT, posteriormente fue aprobada la Ley 29785, Ley de Consulta Previa, la misma que ha desarrollado algunos procesos de consulta previa por parte del ejecutivo (medidas administrativas), sin embargo, a nivel del Congreso hasta el día de hoy no ha sido posible someter una medida legislativa del Congreso a un proceso de consulta previa.
Han trascurrido más de 26 años de entrada en vigencia del Convenio 169 de la OIT, tiempo suficiente para regular la consulta de medidas legislativas. Sin embargo, hasta el día de hoy está obligación aún no se concreta, siendo el único responsable de tal omisión el poder legislativo. Esa aseveración se confirma con la información que obtuvimos a través de un pedido de información realizado al Congreso de la Republica, quienes nos respondieron expresamente lo siguiente: “no existen documentos ni antecedentes que determinen que en periodos legislativos precedentes se haya formulado consultas previas a pueblos indígenas …” oficio Nº 289 -2021- 2022- CPAAAE-CR, de fecha 23 de noviembre de 2021. Es decir, hasta la fecha no se realizó ninguna consulta previa de medidas legislativas o actos normativos emanados por este poder del estado a los pueblos indígenas.
Las decisiones legislativas susceptible de afectar directamente a los pueblos indígenas, en la medida en que establecen políticas generales, que puedan repercutir sobre sus formas de vida de estos deben ser consultadas previamente de acuerdo al ordenamiento convencional.
Al respecto, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, (en adelante TC), ha jugado un papel muy importante para concretar la protección del derecho a la consulta previa de actos administrativos, pero no de actos normativos emanados por el Congreso de la Republica. Justamente el TC, en su fundamento 23 del proceso de inconstitucionalidad recaído en la STC 00025-2009-PI, ha señalado que el Convenio 169 de la OIT es de cumplimiento obligatorio desde 1995. (STC 00025-2009-PI, f.j. 23)
Si el Convenio 169 de la OIT es de cumplimiento obligatorio, ¿qué pasó con el Congreso de la Republica?, es decir, ¿hasta cuándo los pueblos indígenas tendrán que esperar que el Congreso de la Republica los consulte cuando estos emitan actos normativos que los vaya afectar?
Estas son preguntas que lamentablemente el Tribunal Constitucional no quiso responder al declarar improcedente (por la forma) la demanda de cumplimiento presentada por la comunidad campesina de Jatucachi en Puno (STC No 02283-2021-AC), con el patrocinio legal de DHUMA e IDL. Esta demanda se presentó contra la omisión del Congreso de la Republica de adecuar su reglamento para desarrollar las reglas que implementan la consulta previa de los actos legislativos de este, luego de 26 años de entrada en vigencia el Convenio 169 de la OIT.
El TC opta por una salida formal, aplicando lo establecido en el artículo 70.2 del Nuevo Código Procesal Constitucional, aprobado por Ley 31307, que repite el artículo 69.2 del antiguo Código Procesal Constitucional.
En definitiva, no solo hay un incumplimiento de parte del Congreso de la Republica de los derechos convencionales contenidos en el Convenio 169 de la OIT, sino también una violación de la Constitución por omisión legislativa, y que lamentablemente el TC no ha querido pronunciarse al respecto.
Si bien, el legislador tiene discrecionalidad al momento de legislar, es decir, tiene libertad a la hora de configurar las normas, esta libertad se restringe cuando de lo que se trata es de la vigencia de derechos fundamentales contenido en la Constitución o de derechos humanos reconocidos en los tratados internacionales de derechos humanos.
- ¿En ausencia de una ley, puede el Congreso de la Republica incumplir el Convenio 169 de la OIT?
El TC, ha sido muy claro, la falta de desarrollo legislativo de un derecho fundamental, o de un derecho convencional contenido en un tratado internacional de derechos humanos, no exonera al Estado del cumplimiento de derechos. Esto lo ha señalado en el fundamento 12 de la STC No 00022-2009-PI.
“En segundo lugar, no es un argumento constitucionalmente válido excusar la aplicación de derechos fundamentales debido a una ausencia de regulación legal o infra legal. Ello sería dejar en manos de la discrecionalidad estatal el cumplimiento de los derechos fundamentales, posición que riñe con el Estado Constitucional del Derecho en la que la Constitución vincula a toda la sociedad, incluyendo a los órganos constitucionales o a los llamados Poderes de Estado. Desde esta perspectiva, la naturaleza programática o aplicativa no tienen mayor incidencia puesto que lo concreto es que debido a una omisión normativa se deniega el ejercicio de una serie de derecho fundamentales a un sector de la sociedad. Más aun, en el caso de compromisos internacionales, deben tenerse presente los artículos 26 y 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. El primero de ellos establece que: “Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.” Mientras que el segundo indica que; “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado.” Si bien en este caso no se está justificando el incumplimiento del Convenio N.° 169 en base a una disposición de derecho interno, se pretende justificarlo en base a una omisión, situación que bien puede interpretarse subsumida en el mandato del artículo 27 de la convención mencionada”. (12)
Es decir, el Congreso de la Republica no puede excusarse en la no reglamentación de la consulta de medidas legislativas para el incumplimiento de este derecho. Ha trascurrido tiempo suficiente para su regulación, lo que no ocurrió por exclusiva responsabilidad del Congreso. En ese entender, no es un argumento válido excusar la aplicación de derechos fundamentales debido a una ausencia de regulación legal o infra legal. (STC Nº 022-2009-PI/TC, FJ, 12). En esa misma línea la Convención Americana de Derechos Humanos, establece en su artículo 27 que, una parte no podrá invocar disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado internacional.
- ¿Deben ser consultados los actos normativos emanados por el Congreso de la Republica?
Es un debate de larga data, incluso algunos legisladores presentaron proyectos de ley al respecto, sin embargo, lo cierto es que, han pasado más de 26 años desde que entró en vigencia el Convenio 169 de la OIT en cuyo artículo 6.1 se establece la obligación de los Estados de consultar los actos normativos, es decir las leyes del Congreso, y hasta la fecha el Congreso no regula la consulta de sus leyes.
La conducta del Congreso es incompatible con el principio de proscripción del fraude a la constitución, que no es otra cosa que la “renuencia de las autoridades y funcionarios a sujetarse a los mandatos de la Constitución” (STC No 05427-2009-AC, f.j. 16). Según el TC, esta situación conduce “al descrédito del modelo del Estado Constitucional de Derecho, las instituciones democráticas y el gobierno de las leyes, con el riesgo que ello conlleva de proliferación de la violencia social o de propuestas políticas que descreen de la democracia y que sólo pueden terminar en la anulación de todo el sistema de libertades de las personas”. (STC No 05427-2009-AC, f.j. 16
- ¿Es el proceso constitucional de cumplimiento, la vía para exigir al Congreso de la República adecue su reglamento para realizar consulta de medidas legislativas que afecten a los pueblos indígenas?
El TC, ha establecido que los procesos de cumplimiento son el remedio procesal idóneo para realizar control constitucional de la violación a la constitución por omisión legislativa
El TC, ha establecido la pertinencia del proceso de cumplimiento para realizar control constitucional de la violación de la constitucional por omisión legislativa. En palabras del TC, este ha establecido la “adecuación del presente proceso de cumplimiento para controlar la inconstitucionalidad por omisión normativa planteada”.
En relación con los fundamentos sostiene:
“Determinada entonces la obligación de cumplir los mandatos constitucionales, específicamente de desarrollar normativamente las disposiciones constitucionales que así lo demandan, y establecida también la posibilidad de control constitucional de las omisiones normativas inconstitucionales por parte del juez constitucional, queda preguntarse si el proceso de cumplimiento es el mecanismo procesal adecuado para examinar la comisión de una omisión normativa inconstitucional. En este punto, este Tribunal debe reconocer que no le corresponde dentro de las competencias que la Constitución le ha encomendado regular con carácter general la habilitación de procesos o procedimientos para hacer frente a determinadas situaciones jurídicas de la realidad. Ello obviamente es tarea del constituyente o, en su caso, del legislador democrático. Deberá ser éste, en todo caso, quien enmiende, a través de una reforma constitucional, por ejemplo, la incoherencia normativa que aquí se ha señalado. Sin embargo, también es cierto que es deber de todo juez impartir justicia en el caso concreto, aún en ausencia de ley o con la deficiencia de ésta, tal y como lo ordena la propia Constitución en su artículo 139, inciso 8”. (STC No 05427-2009-PC, f.j. 23)
En relación con el fundamento sostiene:
“En dicho contexto, este Colegiado considera que detenerse en la no configuración del proceso de cumplimiento para controlar las omisiones normativas inconstitucionales, cuando no existe a su vez ningún otro mecanismo procesal que dé respuesta a la problemática jurídica planteada, sería tanto como denegar justicia constitucional lo cual, como ya se dijo, también está prohibido por la Constitución. Ante la aparente solución distinta que muestran dos disposiciones constitucionales (la primera que no ha previsto el control de las omisiones normativas inconstitucionales a través del proceso de cumplimiento y la segunda que obliga al juez a no dejar de impartir justicia por vacío o deficiencia de la ley) este Tribunal estima que es su deber inexcusable preferir aquella que más favorece la defensa de la Constitución, la persona y su dignidad y, por ello, aquella que mejor resguarda sus derechos fundamentales. Ello se desprende no sólo del principio de unidad de la Constitución al cual ha recurrido este Colegiado en constante jurisprudencia (STC 5854-2005-PA/TC, Caso Lizana Puelles, FJ. 3739), sino del argumento mucho más fuerte, que se deriva del artículo 1 de la Constitución, según el cual el Estado y con él el sistema de administración de justicia, están al servicio de la persona humana y deben buscar como fin último la protección de su dignidad y no, en sentido contrario, convertirse en un obstáculo para la tutela de los derechos fundamentales”. (STC No 05427-2009-PC, f.j. 23)
Sobre esta base el TC propone como regla:
“En mérito a estas consideraciones, este Tribunal concluye que el presente proceso de cumplimiento debe ser adecuado o redimensionado para dar respuesta a la pretensión planteada por la parte demandante. Ahora bien, en estricto la obligación del Ministerio de Energía y Minas de reglamentar el procedimiento de consulta, como las cuestiones de tierras y recursos naturales, no se encuadra dentro del supuesto de una omisión normativa inconstitucional directa , que es la que se produce cuando el legislador democrático no emite la ley que desarrolla aquello que la Constitución ordena; sino que se encuentra dentro de la categoría de omisión normativa inconstitucional indirecta, que es aquella que se produce como consecuencia de la falta de reglamentación de aquello que ha sido desarrollado en una ley y que debe, a su vez, ser detallado en un reglamento para dar cabal cumplimiento a lo mandado por el Texto Constitucional”. (subrayado agregado).
En ese entonces, el TC ordenó al Ministerio de Energía y Minas, que, dentro del marco de sus competencias, emita un reglamento que desarrolle el derecho a la consulta de los pueblos indígenas, de conformidad con los principios y reglas establecidas en los artículos 6.1, 6.2 y 15.2 del Convenio 169 de la OIT. Además, exhortó al Congreso de la Republica a que, dentro del marco de sus competencias, culmine con el trámite de promulgación de la Ley de consulta previa. (Exp. Nº05427-2009-AC/TC).
En el caso mencionado, el Ministerio de Energia y Minas ya había desarrollado varios reglamentos sobre participación ciudadana de actos administrativos en el sector minero, pero ninguna cumplía con los parámetros del Convenio 169 de la OIT, y más en concreto con el derecho a la consulta previa. En ese entender, la única forma de cumplir con el mandato contemplado en los artículos 6.1, 6.2 y 15.2 del Convenio 169 de la OIT (a través de un proceso constitucional de cumplimiento), era que los demandados adecuen su reglamento a los estándares y mandatos establecidos en los artículos antes mencionados.
- ¿Se puede exigir, a través del proceso constitucional de cumplimiento, el cumplimiento de mandatos contemplados en tratados internacionales?
El TC ha establecido que a través de los procesos de cumplimiento se puede exigir el cumplimiento de normas de rango constitucional como los tratados internacionales.
En la STC No 05427-2009-PC, no solo el TC ha reconocido que los procesos de cumplimiento son el remedio procesal para realizar el control constitucional de la violación a la constitución por omisión legislativa, sino que este proceso también resulta idóneo para exigir el cumplimiento no solo de las normas legales y actos administrativos firmes sino de las normas de rango constitucional lo que incluye los tratados internacionales de derechos humanos.
Para ello, el TC desarrolla en la STC 05427-2009-PC, el denominado “principio general de la efectividad de las disposiciones constitucionales”, sobre la base del derecho constitucional a asegurar y exigir la eficacia de las normas legales y de los actos administrativos”, desarrollado en el fundamento 9 de la STC No 0168-2005-PC/TC.
“Precisamente, con base en el principio de regularidad del ordenamiento jurídico, el cual supone, como ya se dijo, la efectividad de las normas que conforman dicho sistema normativo, este Tribunal debe también reconocer la existencia de un principio general de la efectividad de las disposiciones constitucionales. Y es que si la eficacia inherente a toda norma jurídica se postula en relación a las normas legales y actos administrativos, con mayor razón deberá serlo también con relación a las normas constitucionales, que son las que ostentan la mayor jerarquía en nuestro ordenamiento jurídico. Dicho principio de efectividad de las disposiciones constitucionales se desprende, además, del propio carácter normativo del texto constitucional que, aunque contenga disposiciones abiertas cuyo contenido obligacional a veces es difícil determinar prima facie, también contiene determinadas normas-reglas de fácil explicitación, entre las que puede encontrarse la referencia expresa al desarrollo de una legislación determinada que dé cumplimiento a una norma constitucional”. (STC No 05427-2009-PI, f.j. 15)
En ese entender, no solo el proceso constitucional de cumplimiento constituye la vía idónea para exigir al Congreso de la Republica adecue su reglamento para realizar consulta previa de actos normativos emanados por este poder el estado, sino para realizar control constitucional de la violación de la constitución por omisión legislativas.
A manera de conclusión queremos señalar que, el Estado tiene la obligación de promover la consulta cuando se trate de proyectos de ley emanados por el Congreso de la Republica, y debe ser efectuada a través de procedimientos adecuados y bajo el cumplimiento de los estándares internacionales y nacionales con la finalidad de garantizar este derecho.
No es un argumento válido excusar el incumplimiento del derecho a la consulta de actos normativos debido a una ausencia de regulación legal. En tal sentido, el Congreso de la Republica está en la obligación de cumplir con el derecho convencional a la consulta previa.
Finalmente, creemos que el TC tubo una gran oportunidad de emitir una sentencia emblematica en el caso Jatucachi, que desarrolle argumentos válidos para que finalmente se concrete este derecho en el marco del procedimiento legislativo, pero que lamentablemente fue desaprovechado por este tribunal.
