Bruno Ramos Huaytalla
Bachiller en Derecho por la Universidad Científica del Sur, asistente de docencia en la misma casa de estudios (2022) y practicante profesional de Derecho Pesquero y Administrativo en el estudio jurídico AGP&F Abogados Asociados.
Introducción
El presente artículo pretende analizar el principio de retroactividad benigna en virtud de la Ley 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General (en adelante, LPAG), y el Decreto Supremo N°017-2017-PRODUCE, Reglamento de Fiscalización y Sanción de las Actividades Pesqueras y Acuícolas, haciendo énfasis en el sector pesquero y acuícola, cuya competencia está a cargo del Ministerio de Producción (en adelante, PRODUCE), si la actividad es a nivel nacional, y a cargo de los Gobiernos Regionales, si la actividad es a nivel regional. Estas autoridades realizan las funciones de fiscalización, supervisión, evaluación, control y sanción en el ámbito de su competencia. Por ello, estas entidades tienen a su cargo el Procedimiento Administrativo Sancionador (en adelante, PAS) en actividades pesqueras y acuícolas, el mismo que va a ser materia de análisis a continuación por su vínculo con el principio citado al comienzo.
1. Ideas preliminares sobre la retroactividad benigna en el derecho administrativo sancionador
La Constitución Política del Perú de 1993, en su artículo 103, establece que la ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo en materia penal cuando favorece al reo. En este sentido, se plasma en la Constitución la aplicación de la ley en el tiempo; existiendo tres formas de aplicación de la norma jurídica: la ultractiva (la norma derogada se aplica a los hechos producidos después de su vigencia), la inmediata (la norma vigente se aplica directamente a los hechos durante su permanencia) y la retroactiva (la norma se aplica a los hechos producidos antes de su vigencia).
Dentro de la aplicación retroactiva existen dos modalidades, según Sausa, M. (2014, p. 9):
Aplicación retroactiva restitutiva: En este supuesto la aplicación retroactiva es absoluta de acuerdo con las consecuencias jurídicas que derivan de sus supuestos. Esto es, modifica en su totalidad los hechos, relaciones o situaciones jurídicas. Mediante esta aplicación se puede modificar las sentencias judiciales que hayan pasado a cosa juzgada.
Aplicación retroactiva ordinaria: En este caso la aplicación de la norma se realiza de manera relativa; a saber, modifica de manera parcial los hechos, relaciones o situaciones lo que equivale a que puede modificar actuaciones anteriores al momento del punto de quiebre de la norma, exceptuando las sentencias judiciales que hayan pasado en calidad de cosa juzgada.
El principio de legalidad se representa en una frase conocida recogida en el literal d del artículo 24 de la Constitución Política del Perú que reza de la siguiente manera: “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”. De este modo, existe la obligación por parte del Estado de prever, de manera previa, conductas calificadas como infracciones en una norma legal para poder sancionar al sujeto si este comete un delito, falta o infracción administrativa.
Al respecto, el principio de legalidad contiene cuatro derivaciones:
(i) la legalidad formal o reserva de ley, en virtud de la cual sólo por normas con rango de ley puede limitarse la libertad y propiedad de los ciudadanos, y establecer una conducta como infractora; (ii) la legalidad material o tipicidad, estrechamente vinculada con la prohibición de analogía in malam partem e interpretación extensiva en materia sancionadora, que exige una tipificación clara y precisa para poder imponer un castigo; (iii) la irretroactividad, según la cual sólo pueden castigarse como infractoras conductas que al momento de realizarse ya estuvieran previstas como infractoras; y, (iv) non bis in ídem, en virtud del cual sólo cabe sancionar una vez la conducta infractora, lo que a su vez tiene reflejo en la vertiente procesal de este principio. (Baca, V., 2016, p. 28).
La irretroactividad está arraigada al ius puniendi que ostenta el Estado, derivando de esta potestad el derecho penal y el derecho administrativo sancionador. Teniendo en consideración que ambos tienen como origen la potestad sancionadora estatal, se debe resaltar que es admisible la prohibición de la retroactividad desfavorable de la ley en materia penal y administrativa, pues se fundamenta en la seguridad jurídica y dignidad de los causantes de las infracciones, debido a que en este caso no existía conciencia de antijuridicidad y culpabilidad por parte del infractor (Baca, 2016, p.28).
La irretroactividad es conocida como un principio, el mismo va ligado al principio de retroactividad favorable o benigna en materia sancionadora, mediante el cual “corresponde aplicar al momento de sancionar una conducta, no la norma que estuvo vigente cuando esta se cometió, sino la que hubiera sido más favorable entre ese momento y aquel en el cual se impone el castigo, o incluso después, si cambia durante su ejecución” (Baca, 2016, p.28). Un ejemplo de ello se daría si se deroga la infracción administrativa de realizar actividades pesqueras o acuícolas sin que esté suscrito el contrato de supervisión del Programa de Vigilancia y Control de las actividades pesqueras y acuícolas en el ámbito nacional o no tenerlo vigente; en este supuesto, al ser derogado este ilícito la autoridad administrativa no podrá sancionar al administrado, si este realiza el pedido de aplicación retroactiva benigna, por ya no considerarse como conducta antijurídica.
El principio de irretroactividad prohíbe la aplicación retroactiva de las normas desfavorables al infractor, al mismo tiempo avala la retroactividad de las normas favorables (Baca, 2016).
La retroactividad benigna, en virtud de la aplicación analógica in bonam partem del artículo 103 de la Constitución (que establece que procede la retroactividad benigna en materia penal cuando favorece al reo), resulta no solo aplicable para el derecho penal, sino también para el derecho administrativo sancionador, pues ambos contienen principios similares al ser derivados del ius puniendi (Baca, 2016, p. 30).
Los principios de irretroactividad y retroactividad benigna tienen acogida legal en la LPAG, pues el numeral 5 del artículo 248 establece lo siguiente:
Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables. Las disposiciones sancionadoras producen efecto retroactivo en cuanto favorecen al presunto infractor o al infractor, tanto en lo referido a la tipificación de la infracción como a la sanción y a sus plazos de prescripción, incluso respecto de las sanciones en ejecución al entrar en vigor la nueva disposición.
De acuerdo con Morón Urbina, J. (2019, p. 431) la irretroactividad de las normas sancionadores administrativas garantiza que la potestad sancionadora solo será válida para aplicar sanciones cuando hayan entrado en vigencia con anterioridad a la comisión de la infracción, siempre que sigan vigentes al momento su calificación por la autoridad o hayan sido modificadas por normas posteriores más aflictivas para el administrado.
Por otro lado, Morón (2019, p. 433) comenta que si la norma posteriormente que, integralmente considerada, fuere más favorable administrado, debe serle aplicada. En este sentido, si luego de la comisión de la infracción administrativa, bajo los términos de la norma preexistente, se desarrolla una modificación normativa, y la nueva norma es más beneficiosa para el administrado, en este supuesto deberá ser aplicada dicha ley posterior, a pesar de no haber tenido vigencia al momento en que se cometiera el ilícito administrativo. Un ejemplo de ello se da cuando una norma posterior a la comisión de la infracción administrativa establece como sanción la multa de 10 UIT, mientras que la norma vigente al momento de los hechos prevé una multa de 50 UIT. En este caso, correspondería aplicar la norma posterior por ser más benigna para el administrado.
Sin embargo, para Morón (2019, p. 433) la apreciación de favorabilidad de la norma se debe realizar de manera integral, sin fraccionamientos, de modo que en aquellos supuestos en que el nuevo régimen legal contenga partes favorables y partes desfavorables, lo correcto será determinar si en bloque se trata de una norma más benigna.
Para poder determinar la aplicación retroactiva de la norma que se considere benigna, es necesario llevar a cabo el juicio de favorabilidad, el mismo que será realizado por la autoridad, respecto al efecto que la norma posterior tendrá en la situación del administrado. Si la norma posterior contiene una sanción más favorable, dispone plazos inferiores de prescripción, deroga la ilicitud de la conducta o si modifica los elementos del tipo infractor de forma que no se aplique a los hechos cometidos, será hará, según el caso concreto, la aplicación retroactiva de la norma posterior (Morón, 2018, p. 433). En este sentido, el administrado debe realizar la solicitud de aplicación del principio de retroactividad benigna a la autoridad administrativa que le impuso la sanción, siendo esta quien realizará el juicio de favorabilidad, cuyo resultado puede ser declarar fundada la solicitud (si es benigna la nueva norma) o infundada (si no es favorable la nueva norma).
Asimismo, las reglas para el examen de favorabilidad son, según Morón (2018, p. 434):
i) la valoración debe operar en concreto y no en abstracto, lo que significa que es necesario considerar la sanción que correspondería al caso concreto de aplicar la nueva ley, con todas las circunstancias que concurrieron en el caso y la totalidad de previsiones legales establecidas en una y otra norma; y ii) los términos de la comparación deberían ser la vieja y la nueva ley consideradas cada una de ellas en bloque, por lo que no debería ser posible tomar los aspectos más favorables de cada una de ellas; caso contrario, la norma legal que se aplicaría no coincidiría ni con el antiguo ni con el nuevo marco normativo.
Al respecto, mediante el juicio de favorabilidad se analizará de manera concreta la norma posterior para su aplicación y se comparará, en su integridad, la anterior y nueva norma para su empleo en el caso concreto.
Las disposiciones sancionadoras que menciona el numeral 5 del artículo 248 de la LPAG comprenden tanto a las normas materiales como a las normas procedimentales.
Las normas posteriores que favorecen al administrado, sea presunto infractor o infractor serán de aplicación retroactiva, tanto en la tipificación de infracción y sanción, así como en los plazos de prescripción, inclusive en el caso de las sanciones en ejecución al estar vigente la nueva disposición. Esto último quiere decir que la norma posterior favorable puede aplicarse en los casos anteriores donde la sanción haya sido ejecutada completamente, a pesar de que el procedimiento administrativo sancionador haya concluido o finalizado el proceso contencioso-administrativo que se hubiere iniciado (Morón, 2019, p. 434).
2. La retroactividad benigna en el procedimiento sancionador en materia pesquera y acuícola
El PAS en materia pesquera y acuícola se encuentra regulado en el Decreto Supremo N°017-2017-PRODUCE, Reglamento de Fiscalización y Sanción de las Actividades Pesqueras y Acuícolas. En esta norma se establecen las infracciones y sanciones las actividades antes mencionadas, a su vez, se regula a través de dicha norma la etapa de instrucción y sanción. Todo aquello que no esté contemplado en esta norma, conlleva a que se aplique la LPAG, como, por ejemplo, los principios de la potestad sancionadora, los derechos y deberes del administrado, entre otros.
El principio de retroactividad benigna se encuentra contemplado en la Única Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Supremo N° 017-2017-PRODUCE:
Los procedimientos administrativos sancionadores en trámite se rigen por la normatividad vigente al momento de la comisión de la infracción, salvo que la norma posterior sea más beneficiosa para el administrado. En este último caso, la retroactividad benigna es aplicada en primera o segunda instancia administrativa sancionadora, cuando corresponda.
Para el caso de las sanciones de multa que se encuentran en ejecución coactiva se aplica lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 246 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 006-2017-JUS.
En este sentido, las normas sancionadoras administrativas relacionadas a las actividades pesqueras y acuícolas posteriores a la comisión de la infracción se aplicarán a los procedimientos administrativos sancionadores (que versen sobre dichas materias) en trámite si son favorables para el administrado. Tanto la Dirección de Sanciones del Ministerio de Producción (o quien haga sus veces en el Gobierno Regional competente), que es la autoridad de primera instancia, y el Consejo de Apelación de Sanciones (o quien haga sus veces en el Gobierno Regional competente), que es la autoridad de segunda instancia son competentes para conocer, en el primer caso, la solicitud de aplicación del principio de retroactividad benigna porque analiza e interpreta la norma jurídica y, en el segundo caso, conocer la apelación de la resolución que rechace dicha solicitud.
En suma, el principio de retroactividad benigna es aplicable en el PAS en materia pesquera y acuícola cuando las normas posteriores a la comisión de la infracción sean más favorables. Por ejemplo, si destipifica una infracción o se elimina una sanción relacionada la actividad pesquera y acuícola, a través de la modificación realizada el día de hoy a la Ley General de Pesca (en adelante, LGP) y Reglamento de la LGP, la autoridad decisora deberá proceder a la aplicación retroactiva de la nueva norma al hecho ocurrido anteriormente, pudiendo ello conllevar al archivo del PAS al no ser una infracción o sanción vigente.
Otro ejemplo se daría si el artículo 131 del Reglamento de la LGP es modificado el día de hoy para establecer que el plazo de prescripción para la determinación de existencia de infracciones administrativas es de 3 años y no el que establece la LPAG, es decir, 4 años. En este caso, la autoridad decisora deberá tomar en cuenta el plazo de 3 años para efectos del cómputo del plazo de prescripción.
De acuerdo a la única disposición complementaria transitoria antes citada, la aplicación de la retroactividad benigna se puede realizar en el caso de la sanciones de multa que se encuentran en ejecución coactiva, no obstante, según el Consejo de Apelación de Sanciones (en adelante, CONAS) del Ministerio de Producción, en la Resolución Directoral N° 1438-2018-PRODUCE/DS-PA, esta es una condición menos favorable para el administrado que la prevista en el numeral 5 del artículo 246 de la LPAG, que establece la aplicabilidad de la retroactividad benigna respecto las sanciones en general. Por ello, es posible afirmar que se puede aplicar la retroactividad favorable al administrado en los casos de sanciones en etapa de ejecución como, por ejemplo, en el decomiso, la suspensión de la concesión, autorización, permiso o licencia, entre otros.
Asimismo, a causa del principio de retroactividad benigna en el PAS en materia pesquera y acuícola se puede recalcular la sanción impuesta por la autoridad decisora de primera instancia, al considerarse que una nueva norma establece que la sanción tiene un menor grado de gravedad y, por ello, menor disvalor social.
3. Resolución Directoral N° 1438-2019-PRODUCE/DS-PA del CONAS del Ministerio de Producción
La empresa Austral Group S.A.A solicitó que, en aplicación del principio de retroactividad benigna, se recalcule la sanción impuesta en el PAS tramitado ante la Dirección de Sanción del Ministerio de Producción. La administrada fue sancionada en virtud de la Resolución Directoral N°5228-2017-PRODUCE/DS-PA, por haber incurrido en la infracción tipificada en el numeral 6 del artículo 134 del Reglamento de la Ley General de Pesca, aprobado por el DS N°012-2001-PE y modificado por el DS N°009-2013-PRODUCE, el día 09 de julio de 2016. Ante dicha decisión, la administrada apeló, sin embargo, desistió de su recurso administrativo, así también, no interpuso la demanda contencioso-administrativa contra la resolución. La Oficina de Ejecución Coactiva de PRODUCE inició el procedimiento de ejecución coactiva de la sanción impuesta, mediante Resolución de Ejecución Coactiva de 14 de febrero de 2019.
Posteriormente, la administrada solicitó la aplicación del principio de retroactividad benigna. La resolución de primera instancia impuso una multa de 1.02 por la infracción administrativa consistente en exceder los porcentajes de captura de especies asociadas o dependientes tipificada en el Reglamento de la LGP. Para la fecha de la decisión del CONAS, el Reglamento de la LGP tipificaba como infracción el “exceder los porcentajes establecidos de captura ejemplares en tallas o pesos menores a los establecidos o los porcentajes de captura de las especies asociadas o dependientes”. Asimismo, el Cuadro de Sanciones del DS N°006-2018-PRODUCE estableció las sanciones de multa y decomiso del porcentaje en exceso de la tolerancia establecida del recurso o producto hidrobiológico.
El CONAS evaluó el recurso de apelación de la administrada y recalculó las sanciones a la luz del Reglamento de Fiscalización y Sanción de las Actividades Pesqueras y Acuícolas, aprobado por el DS N° 017-2017-PRODUCE y la Resolución Ministerial N°591-2017-PRODUCE. El CONAS determinó que la multa correspondiente es 0.388 UIT y el decomiso es de 1.967 t., del recurso hidrobiológico caballa; sin embargo, esta sanción no era aplicable al momento de los hechos que conllevaron la imposición de la sanción. Por ello, declaró inaplicable el decomiso de 1.967 t., del recurso caballa en aplicación del principio de debido procedimiento previsto en la LPAG.
Gráfico del cálculo de la sanción de multa realizado por el CONAS
La multa recalculada, cuyo monto es 0.388 UIT, es más beneficiosa para la administrada respecto a la sanción impuesta a través de la resolución de primera instancia que le impuso la multa de 1.02 UIT; por ello, se decidió aplicar retroactivamente la norma que beneficia a la administrada.
Conclusiones
El principio de retroactividad benigna tiene como función la aplicación de una norma posterior favorable al administrado que cometió una infracción administrativa durante la vigencia de una norma que imponía una condición menos favorable que la nueva norma. El administrado debe solicitar la aplicación de este principio ante la autoridad de primera instancia y, de ser el caso, posteriormente, a la autoridad de segunda instancia en el PAS de PRODUCE o Gobierno Regional a cargo. Estas autoridades, realizando el juicio de favorabilidad otorgarán el beneficio al administrado, según el caso concreto.
Conocer la institución ayudará a aplicarla de manera correcta y, a su vez, asegurará la defensa de la seguridad jurídica y el respeto a los derechos de los administrados que se encuentran implicados en un procedimiento administrativo sancionador.
Referencias
Baca, V. (2016). La retroactividad favorable en derecho administrativo sancionador. THEMIS Revista De Derecho, (69), 27-43. Recuperado a partir de https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/article/view/16709
Ministerio de Producción. (2019). Resolución Directoral N°1438-2019-PRODUCE/DS-PA, de fecha 20 de febrero de 2019. https://www.produce.gob.pe/produce/descarga/dispositivos-legales/103257_1.pdf
Morón, J. (2019). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General Tomo II. (14° Edición). Editorial: Gaceta Jurídica.
Sausa, M. (2014). Vigencia de las normas tributarias y personas sometidas al Código Tributario y demás normas tributarias. Universidad San Andrés. http://repositorio.usan.edu.pe/bitstream/usan/34/3/Sausa_Report_2014_2.pdf
