Ronny Edinno Sánchez Magallanes
Docente adjunto en el curso de derecho de familia (PUCP). Candidato a magister por la Pontificia Universidad Católica del Perú
Muchas parejas cuando llegan a una determinada edad, tienen el anhelo de ser padres, bajo una paternidad responsable, con la madurez y la capacidad para afrontarlo. Deciden traer al mundo un hijo y así constituir una familia en un seno lleno de amor, protección y cuidado entre los miembros de la familia.
No hablamos de paternidades irresponsables. Sino de una paternidad planificada que es capaz de brindar amor a un nuevo integrante (futuro hijo), que estará con sus padres y recibirá la protección de ellos.
Todos sabemos que la vía más común para tener un hijo es la vía natural, mediante la relación sexual, pero algunas veces nos vemos limitadas en ello.
Cuando una pareja se ve imposibilitada de poder tener un hijo por la vía natural, donde lo intentan tener sin éxito alguno, la ciencia entra a tallar, refiriéndonos a las Técnicas De Reproducción Asistida (TERAS). Haciendo realidad ese sueño, ser padre y madre.
Hoy en día las TERAS, han sustituido a la vía natural, en parejas que tienen el deseo de ser padres y se ven impedidas, sean homosexuales o heterosexuales.
Si bien es cierto no hay una regulación alguna en nuestro país (Perú) sobre los TERAS, teniendo como único fundamento la ley general de salud (ley 26842), cuando en el primer párrafo del artículo 7 expresa:
“Artículo 7.- Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para la aplicación de técnicas de reproducción asistida, se requiere del consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos.”
Como podemos apreciar en el artículo mencionado (artículo 7 L.G.S.), la única vía para poder ser padres en caso de tener problemas de fertilidad es que la madre genética, sea la madre gestante.
Esto ocurre en la maternidad subrogada, cuando una tercera mujer, decide inseminarse y concebir al hijo que los futuros padres (sea el espermatozoide del varón o no), lo desean
Como diría Federico García Lorca: “Desear un hijo y no tenerlo es un fantasma sentado año tras año encima de mi corazón” (citado en Aguilar 2016; 10). Ser padre y ser madre es un deseo muy anhelado para quienes no lo tienen, tanto en parejas heterosexuales con en parejas homosexuales, o aun siendo personas individuales que por el paso de los años no pueden tener un hijo.
No podríamos explicar todas las formas de TERAS, pero me fundamento solo en una y que a raíz de ella, dará pie a una figura contractual, quien resultaría abominable para algunos, pero beneficioso para otros.
Estamos refiriéndonos a la maternidad subrogada que consiste “cuando una mujer está embarazada y posteriormente va a dar a luz, no obstante el bebé pertenece tanto genéticamente como de forma legal a otros padres” (AEGES). Esta forma de TERAS es facultativo para personas que deciden hacerlo por este método, el recurrir a una tercera mujer (ajena a la pareja) para que pueda dar a luz un hijo que lo hará mediante una contraprestación pecuniaria, desvinculándose, totalmente legal y socialmente.
Hablar de maternidad subrogada es hablar de un pecado para una parte considerable de la sociedad peruana.
Quizás en la mente de los conservadores jurídicos podrían decir ¿tratar a un recién nacido, sujeto de derecho resulta algo comerciable como si fuera un objeto de derecho?. La respuesta de una mente conservadora sería: ¡es inconcebible un sujeto de derecho no puede ser sujeto y objeto a la vez, mas aun si se trata de un recién nacido, causa muchos problemas!.
Una mente posmodernista jurídica preguntaría ¿Tratar a un recién nacido, sujeto de derecho resulta algo comerciable mediante un contrato de vientre de alquiler?. La respuesta posmodernista sería: ¡No hablamos del contrato como el fondo del asunto, se trata de un sujeto de derecho que es el anhelo de futuras parejas o solamente una, por sentir la paternidad y no solamente tenerlo en la mente, sino también hacerla realidad.
¿Traería beneficios a parejas heterosexuales, homosexuales o simplemente una sola persona? La respuesta salta a la vista, se benefician los futuros padres, el Estado protege a la familia y sobre todo el Interés Superior del Niño.
Como referencia jurisprudencial podríamos tomar la Casación 563-2011- Lima, en ella se expone un típico caso de maternidad subrogada en la cual los demandantes alegan adopción por excepción, más aun cuando el padre biológico era el demandante y sobre todo el asentimiento de los demandados de otorgarle a la niña desde recién nacida, pero los demandados no aceptan tomando como mayor sustento que no procede la adopción por excepción dado que en la figura jurídica señalada, se necesita un vínculo entre adoptado y adoptante, en el caso en mención la menor no tenía vínculo con la adoptante (mujer del marido demandante).
Pero hubo algo que a criterio de los magistrados primó, el tema lucrativo de los demandados (aquellos que se negaban a aceptar la adopción por excepción), mas sobre temas pecuniarios con el fin de viajar a Italia, y todos los dineros desembolsados por los demandantes para el cuidado de la niña antes en el periodo de la gestación.
En la casación mencionada, se da un gran chispazo posmoderno en la cual la razón no la tiene aquella que fue madre genética y madre gestante, sino aquella que cría en buenas condiciones al menor, y le brinda el calor familiar, además que la menor se había acostumbrado a la familia de origen (en este caso la familia adoptante), y primando en todo momento el principio del Interés Superior del Niño.
Discrepo en parte con la opinión del juez Luis Alberto Lalupú Sernaqué (2012: 108) cuando afirma:
“Las técnicas de fecundación humana asistida constituyen un gran avance de la biomedicina para superar los problemas de la infertilidad, sin embargo, no todo lo que científicamente es posible debe ser acogido automáticamente por el derecho sin que se realice un análisis valorativo de las mismas, es decir, sin que se evalúe a luz de los valores y principios jurídicamente consolidados en nuestra sociedad, y sobre todo teniendo en cuenta el valor superior de la dignidad humana como fin supremo de la sociedad y del Estado. Pues el legislador en su oportunidad, como los magistrados no pueden prescindir en su tarea, de realizar valoraciones que se encuentran inmanentes en el orden constitucional y en las leyes, ya que como diría el filósofo y médico francés J. Testart35 (sic) existen valores infinitamente más preciosos respecto a la satisfacción de intereses o deseos particulares”. (el subrayado y resaltado es nuestro).
Comparto la opinión al referirse que la ciencia ha realizado un gran avance en lo que respecta a la biogenética, en cuanto a las técnicas de reproducción asistida se refiere, debiendo coincidir con aspectos de que la ciencia no debe realizar ciertas manipulaciones genéticas como la clonación.
Pero el que la ciencia trate de ayudar a ciertas parejas sin importar su estado civil, ni su orientación (sea heterosexual, homosexual), o simplemente una persona individual que desee formar una familia monoparental, no le da el derecho de restringir su anhelo de ser padre o madre.
El decir que existen valores mas preciosos que otros deseos particulares, es menospreciar y quebrantar el deseo de ser padres, por algo la Constitución política del Perú en su artículo cuarto protege a la familia y lo reconoce como instituto natural y fundamental de la sociedad. Recibe la protección total del Estado, por lo tanto nos resulta mas importante un deseo particular que uno general, el deseo de ser padre consolida a la familia y sobre esta gira el motor de la sociedad peruana en general.
Desde nuestro punto de vista en una sociedad sumamente clasicista, ¿es un pecado y una prohibición alquilar un vientre en el Perú?, en una sociedad como la peruana si.
Existen legislaciones como Alemania, Bélgica, España, Dinamarca, Egipto, Francia, Italia Holanda, Portugal entre otros países que prohíben y sancionan una práctica de vientre de alquiler, sea contrato verbal o escrito. Pero el hecho que países con una legislación jurídica mucho mas ordenada la apliquen, porque es la exigencia de su sociedad y lo acatan ya que están armonizadas con ella, no quiere decir que no se practique.
Muchas veces hasta una legislación mucho mas organizada tiene sus métodos para evadir las normas, podemos citar el caso de España por ejemplo quien mediante la Asociación AEGES realizan contratos de vientre de alquiler, informando y orientando sobre cómo poder realizar estos tipos de contratos expresando lo siguiente:
“La alternativa más frecuente es que los padres acuden a una madre de alquiler en un país extranjero, dónde posteriormente nace el bebé y, posteriormente, los padres puede inscribirlos en el registro civil. Este registro se realiza en el consulado.
Uno de los países donde se puede realizar este tipo de contrataciones es en Estados Unidos. En algunos estados no existe leyes que prohiban este tipo de acuerdos y es frecuente encontrar madres de alquiler en California.
También existen otros países como Ucrania, Tailandia o México, donde los precios varían mucho de uno a otro. Señalar que la decisión de acudir a la subrogación materna no debe estar condicionada solo por los aspectos económicos, debería primar las garantías y seguridad del embarazo y esto se puede encontrar principalmente en Estados Unidos”.
Es decir, si es practicado el contrato de vientre de alquiler aun siendo prohibitivo para las normas españolas, evaden la norma estableciendo el contrato en el exterior e inscribiéndolo en el consulado, así hacen posible que muchas parejas cumplan el sueño de ser padres.
Cabe resaltar que no es prohibitivo si se da de esa manera (contratando un vientre en el exterior), no infringe normas internas (españolas), siendo un medio importante de solución.
Esta forma de ser padre mediante un contrato de vientre de alquiler es un medio alternativo dentro de las muchas variantes que poseen las TERAS.
No existe una regulación alguna sobre los TERAS en el Perú, en los hechos es una realidad pero ¿Es un impedimento social para los peruanos o está en la moral de cada persona?
Dentro de nuestro punto de vista no es un impedimento social, porque muchas parejas en el Perú con problemas de fertilidad desearían hacerlo. Quizás el impedimento pueda venir por el lado moral.
Una moral que está dentro de cada persona, que se estanca en el derecho moderno y no da paso al derecho posmoderno, donde la ideología de la gran mayoría de la sociedad peruana involucrando a la iglesia y al derecho como disciplina jurídica forma una gran barrera que superar en pleno siglo XXI.
Como diría el maestro Varsi Rospigliosi (2013: 588):
“La filiación biológica perdió su fuerza frente a la voluntad y el afecto. En la filiación derivada de la procreación asistida priman los conceptos sociológicos y culturales. La paternidad y maternidad corresponde aquellos que la anhelaron. El régimen paterno filial se asemeja al de la adopción, ambas se sustentan en la voluntad y no el dato biológico (en el padre, no en el progenitor ni dador” .
Como explica el maestro Varsi muchas veces el afecto, la voluntad, el deseo de ser padres, tanto para parejas homosexuales, como heterosexuales, no porque pueda darse solo por la vía natural (relación sexual), sino porque la sociedad lo pide mediante muchos padres que tienen problemas de fertilidad, pero que sueñan con tener un hijo y dar el cariño y afecto que necesitan.
Sustentando mejor un posible contrato de vientre de alquiler, esta vez desde el punto de vista del menor el maestro Benjamín Aguilar (2016: 310) afirma:
“En una circunstancia de esa naturaleza en que se discute la paternidad por el padre biológico, quien demuestra ello con el ADN, la decisión del juez, si observa, sobre todo por el tiempo transcurrido desde el nacimiento del hijo, y el comportamiento del padre social como tal, no necesariamente va a pronunciarse a favor del padre biológico, sino que lo hará en función de lo que mejor interesa y conviene al menor, y así continuará la convivencia del padre social con su hijo social (…).
Esto nos lleva a señalar que no debemos tener como verdad absoluta la prueba del ADN, sino que habría que valorarla en cada caso concreto, para evitar que por el solo resultado de la prueba, se lleve adelante la convivencia del padre biológico con su hijo, desconociendo los antecedentes y sobre todo la convivencia precedente del hijo respecto del padre social”
Desde esta concepción se hace una clara mención que prima más el Interés Superior del Niño, donde el padre social muchas veces podría ser mejor padre que un padre biológico y sobre todo que atienda a sus necesidades, donde ante algún reclamo por ADN, no habría un sustento alguno para pensar en darles el privilegio a los padres biológicos, pues el hijo ya se acostumbró a un ritmo de vida armoniosa y sobre todo de calidad con la familia social a la cual pertenece sea por contrato de vientre de alquiler o por otro tipo de TERAS.
Cumplir el sueño de ser padre no es un imposible, los TERAS y los contratos de vientre de alquiler no están lejanas a nuestra realidad. Son hechos palpables que el derecho debe aceptar porque la sociedad lo exige, no porque algunos legisladores con una mente tan cerrada y retrograda lo restrinjan.
No es necesario esperar que países con legislaciones mejor organizadas (Alemania, Francia, Italia, Bélgica entre otros), regulen la figura o la permitan directamente para importarlas y traerlas a nuestra legislación, ¿Es que acaso no tenemos identidad jurídica?. La triste realidad es depender de ordenamientos mejor sistematizados y que a la hora de la importación de las normas no se adaptan a la realidad social peruana.
Savigny hablaba mucho de la abstracción de la realidad, cosa que nunca se aplica en el sistema peruano y solo se piensa a favor de unos y se perjudica a otros, o no regularlo para condenarlo moralmente.
Se pone de manifiesto que el contrato de vientre de alquiler sería un gran logro para toda la sociedad peruana, saliendo de la clandestinidad, donde los centros especializados puedan atender a muchos padres con problemas de fertilidad a encontrar terceras personas con la voluntad reciproca de querer alumbrar el hijo de los futuros padres y por otro desvincularse sin exigir la maternidad del menor, excepto los cuidados y el aspecto pecuniario antes y durante el parto.
Dejamos aclarado que no se comercializa el menor de edad, estamos hablando de las facultades de libre disposición que posee la tercera persona en alumbrar el hijo en su vientre. Conforme lo establece el artículo 6 del Código civil cuando establece:
“Artículo 6º.- Los actos de disposición del propio cuerpo están prohibidos cuando ocasionen una disminución permanente de la integridad física o cuando de alguna manera sean contrarios al orden público o a las buenas costumbres. Empero, son válidos si su exigencia corresponde a un estado de necesidad, de orden médico o quirúrgico o si están inspirados por motivos humanitarios”.
En el presente caso solo hablamos de disposición del propio cuerpo (vientre de la madre gestante), por la cual resultaría totalmente lícito realizar un contrato de vientre de alquiler para un futuro padre o madre, querer serlo sin causar contrariedades al orden público y las costumbres, como suele expresarse en el código civil.
Creemos que es un tema de suma importancia para las parejas homosexuales, heterosexuales o solo una persona, el inseminar a una tercera mujer (puede ser el semen del padre que desea tenerlo o de un cedente), y así lograr el objetivo que toda pareja responsable desea formar bajo los parámetros de un contrato y amparándose en una paternidad y maternidad responsable, conformar una familia sólida y firme que brinde protección, seguridad, cariño y amor al hijo, protegido bajo el principio rector del Interés Superior del Niño.
Bibliografía
AEGES
2017 Agencia Española de Gestación Subrogada. “Consulta del 22 de mayo del 2017” Disponible en: < http://aeges.es/quienes-somos/>
AEGES
2017 Agencia Española de Gestación Subrogada. “Consulta del 22 de mayo del 2017” Disponible en: < http://aeges.es/informacion-sobre-vientre-de-alquiler-en-espana/>
AEGES
2017 Agencia Española de Gestación Subrogada “Consulta del 22 de mayo del 2017” Disponible en: <http://aeges.es/maternidad-subrogada/>
AEQUITAS
2012 Subrogación de la maternidad en la legislación peruana. Publicación de Luis Alberto Lalupú Sernaqué, revista N° 6 de noviembre.
AGUILAR LLANOS, Benjamín
2016 Tratado de derecho de familia. Primera Edición. Lima; Grupo Editorial LEX & IURIS.
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique
2013 Tratado de derecho de familia. Derecho de la filiación. Tomo IV. Lima, Gaceta Jurídica S.A.
Normativa aplicada
- Constitución Política del Perú.
- Código Civil Peruano.
- Ley General de Salud (Ley 26842)
- Jurisprudencia aplicada.
- Casación N° 563-2011-Lima (Corte Suprema de Justicia de la República)
