Hakima Cheikh – Saad
Abogada por la Universidad de Argel 1 – Benyoucef Benkhedda. Master en Derecho Público – Administración y Finanzas Públicas por la Universidad de Argel 1. Cuenta con 6 años de experiencia en el sector público argelino, ejerciendo labores en el Ministerio de la Defensa Nacional de Argelia. Asimismo, ha sido miembro del Estudio Aït Amar de Argelia, en el que asesoraba a empresas alemanas en la inversión argelina.
Cuando hablamos de la influencia del Derecho más allá de sus fronteras nacionales o culturales, nos referimos a un fenómeno jurídico de exportación o circulación del Derecho, también llamado trasplante jurídico (Legal Transplants) o injerto. Este fenómeno es objeto de estudio en el Derecho Comparado desde la década de 1970, especialmente con la publicación en 1974 del libro de Alan Watson titulado “Legal Transplants: An Approach to Comparative Law”, aunque ello ya era conocido desde hace mucho tiempo.
Sin embargo, esta circulación del derecho se ha estudiado a menudo como un aspecto complementario del análisis comparativo, histórico o socio jurídico. Es más, se le relaciona con una rama específica del derecho (en particular, el Derecho Civil) o en relación con una ley extranjera en particular.
El estudio de este fenómeno ha animado un gran debate jurídico respecto de la relación entre el derecho y la sociedad, pues existe fuerte oposición entre los juristas sobre este tema. Por un lado, están los que consideran que el Derecho es el reflejo de la sociedad en la que se desarrolla, también conocido como la “teoría del espejo” (mirror theory of law) y que representa una tradición muy difundida en el pensamiento jurídico[1]. Por otra parte, se encuentran quienes sustentan la tesis de Watson de que las transformaciones de los ordenamientos jurídicos son esencialmente en función del traspaso de normas e instituciones de unos sistemas a otros y, por tanto, no existe un vínculo necesario y permanente entre la sociedad y su Derecho.
Este debate nos revela la complejidad del fenómeno de la circulación del Derecho, dada la multiplicidad de objetos que pueden transferirse, los cambios que experimentarán por el hecho mismo del desplazamiento y su adaptación en un nuevo entorno, la diversidad de actores que participarán en su aplicación, así como las dificultades para determinar su éxito o fracaso. Es por ello que, el fenómeno es tan difícil de aprender ya que, si buscamos una teoría de la circulación del Derecho, ésta sólo sería posible en relación con determinados contextos sociales, considerando sus características constitutivas. En particular, sus estructuras y cohesión culturales, es decir, no podríamos arribar a una teoría general, más sí a teorías específicas conforme el objeto de estudio[2].
Sobre la base de lo mencionado, cabría preguntarse: ¿Por qué y cómo un sistema o cultura legales pueden influir en otros? Para responder a esta pregunta, tomaremos como modelo el Derecho Francés y su influencia en el mundo.
El Derecho Francés es considerado a menudo como un sistema o modelo ejemplar cuya influencia ha sobrepasado el territorio de Francia. Se le clasifica en como uno de los principales sistemas jurídicos a nivel mundial, a la par del Derecho Romano, el Derecho Alemán, el Common Law anglosajón, entre otros. Sin embargo, los abogados conocemos el Derecho Francés de una forma muy resumida: la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, la codificación francesa, la constitución rígida, la doble organización jurisdiccional, la particularidad del derecho administrativo, entre otros aportes.
Pero, si hablamos de transferencia, primero tendremos que designar el objeto a transferir. Si hablamos de un sistema legal o cultura, estos incluyen los mecanismos, reglas, jurisdicciones, tanto coherentes como particulares de Francia como sistema jurídico o cultural legal, un conjunto que permite a los abogados, especialmente los no franceses, distinguirlo de otros ordenamientos jurídicos[3].
Debemos considerar que el ordenamiento jurídico francés es producto de diversos factores políticos, económicos, sociales y culturales a lo largo de la historia de Francia y, por tanto, si queremos estudiar su influencia debemos agregar el factor histórico.
La historia de la influencia del Derecho Francés está ligada al fenómeno de la codificación, es decir, la recopilación reflexiva y estructurada de diferentes textos legales, con miras a la claridad, eficacia y accesibilidad del derecho ya que «nadie debe ser ignorante de la ley»[4].
Fue la Revolución la que llevó a Francia de lleno al proceso de codificación. El Código Civil fue el primer y más brillante logro promulgado y mostró ser una notable influencia, ya que fue adoptado en muchos países ocupados por Francia durante las Guerras Napoleónicas. Dicho proceso se replica, posteriormente, con los códigos de procedimiento civil (1807), de comercio (1807), de instrucción criminal (1808) y penal (1810).
La amplitud y el apoyo ideológico de la cultura francesa en general y del ordenamiento jurídico francés en particular evolucionaron con el movimiento de colonización que Francia ejerció por primera vez entre los siglos XVI y XVIII. El mencionado movimiento comprendía principalmente territorios norteamericanos, algunas islas de las Indias Occidentales (Santo Domingo, Martinica, Guadalupe), y numerosos establecimientos en India y África, fase que terminó abruptamente durante la época napoleónica. Un segundo período de expansión comenzó en la década de 1830, aunque no alcanzó su punto máximo hasta el reinado de Napoleón III y, luego, la Tercera República. En este momento, el imperio francés alcanzó una escala «planetaria», incluyendo principalmente territorios en África (Marruecos, Argelia, Túnez, África Occidental Francesa, África Ecuatorial Francesa, Madagascar), Asia (Indochina) y Oceanía (Polinesia Francesa, Nueva Caledonia)[5].
Tras dicho apogeo, la influencia jurídica francesa experimentó un importante declive internacional en el siglo XX con la publicación del Código Civil alemán en 1901, considerado más moderno en comparación con su antecesor francés, el cual se había mantenido sin cambios durante un siglo entero. A esto se suma el movimiento de descolonización a mediados del siglo XX, así como los cambios recientes en la propia ley francesa, bajo la influencia del Derecho Internacional y el Derecho Europeo[6].
Actualmente, en un contexto de globalización, el Derecho Francés se encuentra en competencia con el Common Law, según un estudio realizado en 2001 por el Consejo de Estado francés que indica lo siguiente: “El carácter muy liberal del derecho consuetudinario, en estrecha relación con el Common Law. El poder económico y financiero del mundo anglosajón (Estados Unidos, Reino Unido, Canadá, Australia, Nueva Zelanda, Sudáfrica), juega en contra del atractivo del Derecho Francés en un mundo donde la defensa de las libertades por parte de un Estado fuerte, que es una de las características de este derecho, ya no es un hecho tan comúnmente aceptado”.
Si observamos la influencia del Derecho Francés en los países de Europa después de la Revolución Francesa o, en el contexto de la colonización o la descolonización, podemos ver precisamente que la transferencia del Derecho tiene lugar en un contexto social determinado, sea en la partida, llegada o aplicación de las figuras jurídicas traspasadas[7].
Es conveniente concluir agregando que, pese a la desaceleración de la globalización, en ésta se sigue el proceso de transferencia del Derecho observando la interacción de los sistemas jurídicos, que avanza hacia una transición de ordenamientos jurídicos más integrados, de modo que estos se han vuelto interdependientes.
Bibliografía
ASAMBLEA GENERAL DEL CONSEJO DE ESTADO DE FRANCIA «l’influence international de droit français, étude adopter par Assemblée Générale du Conseil d’Etat 19 juin 2001».
CABANI, André. “Le Code hors la France”, Mélanges en hommage à André Cabanis, Études d’histoire du droit et des idées politiques | 20, Presses de l’Université Toulouse 1, 2015.
ENGUERRAND SERRURIER. “Déclin, résistance et perspectives du droit français dans la compétition juridique mondiale” Journal du droit international, ISSN 0021-8170, Nº. 4, 2015.
HIRSCHL, Ran. «Montesquieu and the Renaissance of Comparative Public Law», en KINGSTON, Rebecca E. (ed.), Montesquieu and His Legacy, Albany, State University of New York Press, 2009, pp. 199-220.
RODRIGUEZ VILLABONA, Andres Abel. La circulation de modèles juridiques: les origines de l’État providence en Colombie pendant les années trente et l’influence du constitutionalisme français du début du XXe siècle. Droit. Université Grenoble Alpes, 2015. Français.
SOLEIL, Sylvain. La réception du modèle juridique français entre discours et réalité depuis la Révolution, Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis / Revue d’histoire du droit / The Legal History Review, 73(1-2), 171-182. DOI: https://doi.org/10.1163/1571819054088580
Referencias
[1] “A central theme is the historical development of law; more precisely, they consider the various factors that influence the formation and evolution of laws, and, in turn, how laws influence society. Montesquieu, Maine, and Durkheim all understand the mores and ethos of a society having a central effect on its legal organization. At the same time, law is also an important indicator of societal and political development” HIRSCHL, R., “Montesquieu and the Renaissance of Comparative Public Law”, p. 204.
[2] RODRIGUEZ VILLABONA, Andres Abel. “La circulation de modèles juridiques: les origines de l’État providence en Colombie pendant les années trente et l’influence du constitutionalisme français du début du XXe siècle. Thèse pour obtenir le grade de docteur de l’université Grenoble Alpes”. p. 145.
[3] SOLEIL, Sylvain. “La réception du modèle juridique français entre discours et réalité depuis la révolution”, p. 173.
[4] ENGUERRAND SERRURIER. “Déclin, résistance et perspectives du droit français dans la compétition juridique mondiale”, p. 6.
[5] CABANI, André. “Le Code hors la France”, p. 500.
[6] ENGUERRAND SERRURIER, op. cit.
[7] Consejo de Estado (Francia). “L´Influence Internationale du Droit Français”, p.62.