César Lengua Apolaya
Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asociado del estudio Rodrigo, Elias & Medrano. Diplomado en Relaciones Colectivas de Trabajo, Universidad de San Martín de Porres. Programa Avanzado de Desarrollo Empresarial (PADE) en Gestión del Potencial Humano – Recursos Humanos, Universidad ESAN.
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El artículo 76 de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo (Ley No. 29783), modificado por Ley No. 30222, establece que los trabajadores tienen derecho a ser transferidos en caso de accidente de trabajo o enfermedad ocupacional a otro puesto que implique menos riesgo para su seguridad y salud, sin menoscabo de sus derechos remunerativos y de categoría, salvo en el caso de invalidez absoluta permanente. Este derecho ya se encontraba previsto —bajo semejantes lineamientos— en el artículo 69 del derogado Reglamento de Seguridad y Salud en el Trabajo que fuere aprobado por Decreto Supremo No. 009-2005-TR.
Desde una perspectiva histórica, este derecho surge esencialmente en lo que podríamos identificar como una tercera etapa dentro de la evolución del Derecho del Trabajo en relación con los infortunios profesionales (accidentes y enfermedades relacionadas al trabajo).
En efecto, la primera etapa estuvo integrada por un enfoque que pretendía garantizar la reparación de los daños producidos por el evento dañoso, sea enfatizando el deber de indemnización del empleador o mediante el establecimiento de sistemas de aseguramiento obligatorio para cubrir la responsabilidad civil del empleador. Esta visión inicialmente doctrinaria se tradujo en nuestro país a normas jurídicas con la Ley No. 1378 del 20 de enero de 1911 (Ley sobre Accidentes de Trabajo), modificada posteriormente por Ley No. 2290 del 16 de octubre de 1916. Con estas normas, nuestro ordenamiento laboral adoptó la teoría del riesgo profesional que postulaba la responsabilidad del empleador por los accidentes que sufrieran sus obreros y empleados en el solo hecho del trabajo o con ocasión de él, pudiendo éste contratar mecanismos de aseguramiento privado para cubrir los daños. Esta posibilidad se abrió posteriormente para las enfermedades ocupacionales con la Ley No. 7975 del 12 de enero de 1935.
En una segunda etapa, lo que se pretendió fue darle cabida a los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales con la finalidad de asimilados a supuestos típicos de necesidad que merecieran la asistencia de la seguridad social. Fue así que con el Decreto Ley No. 18846 del año 1971 y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo No. 002-72-TR, se abandonó el sistema de aseguramiento voluntario a fin de integrar los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales en el ámbito de cobertura social.
Pero es recién en la última etapa de esta evolución donde se entiende que el resarcimiento y asistencialismo es insuficiente para encarar las consecuencias reales del accidente de trabajo y la enfermedad profesional. De lo que se trata es de evitar la exclusión social del trabajador afectado, procurando de la mejor manera posible su permanencia en el mundo del trabajo, en consideración a su situación de ciudadano y como consecuencia del modelo social asumido por los textos constitucionales modernos. Es así que el enfoque preventivo de los riesgos profesionales, en confluencia con las medidas de promoción de las personas con discapacidad, sugiere la reubicación como mecanismo para lograr dichos fines.
En su producción normativa, el derecho de reubicación ha sido planteado por la Organización Internacional del Trabajo (OIT) desde dos perspectivas diferenciadas: como medida preventiva en el ámbito de la seguridad y salud en el trabajo, y como medida de readaptación profesional. En la primera faceta, la obligación del empleador de reubicar se justifica por el deber de protección frente a la exposición a sustancias o condiciones de trabajo nocivas a la salud menguada del trabajador, lo cual se traduce en diferentes instrumentos —convenios y recomendaciones— vinculados a ciertos riesgos específicos, tales como las radiaciones (Recomendación 114), contaminación del aire, ruido y vibraciones (Convenio 148), sobre el cáncer profesional (Recomendación 147), entre otros. En el segundo aspecto —como medida de readaptación— la reubicación se plantea a fin de que, mediante esta herramienta, el trabajador con alguna discapacidad pueda obtener, conservar y progresar en un empleo adecuado, en igualdad de condiciones que las personas que no tienen ninguna discapacidad. Este planteamiento se desliza con independencia de la causa que dio origen al detrimento de la salud (que podría ser ocupacional o no ocupacional), tal como se desprende del Convenio 159 y las Recomendaciones 99 y 168.
Considerando las diferentes perspectivas con las que puede ser analizado el derecho de reubicación (dado el tratamiento exiguo que ha recibido en la jurisprudencia) y tomando en cuenta los efectos innovativos que este derecho produce en el contrato de trabajo (que involucra la alteración del contenido prestacional al cual está obligado el trabajador), podemos afirmar que su naturaleza jurídica implica necesariamente tres enfoques o componentes concurrentes: (i) uno estrictamente laboral, según el cual la reubicación se erige como una forma atípica y novedosa de movilidad funcional; (ii) uno de corte preventivo de riesgos laborales, en razón de que se le puede identificar como una medida preventiva aplicable a un tipo particular de trabajadores (los denominados “especialmente sensibles” a los riesgos del trabajo); y (iii) una medida promotora de los derechos de permanencia de estos colectivos en el trabajo, en la medida que procura evitar la pérdida del empleo, en alineación con los conceptos de readaptación profesional postulados por la OIT y en atención al principio de solidaridad que se desprende de la Constitución, el cual persigue el goce efectivo de los derechos de ciudadanía. Nos referimos seguidamente a estos tres aspectos.
En lo laboral, la reubicación por causa de accidente de trabajo o enfermedad profesional es parcialmente asimilable a la figura tradicional de la movilidad funcional, diferenciándose de esta en su origen (la reubicación es un mandato legal, mientras que la movilidad funcional tradicional implica la alteración del contrato de trabajo por voluntad del empleador o de las partes) y en sus fines (la reubicación tiene por objeto la conservación de la vida y salud del trabajador, mientras que la movilidad funcional típica canaliza el mayor aprovechamiento que puede legítimamente extraer el empleador del servicio de su personal mediante la modificación o modalización unilateral de las obligaciones de sus trabajadores). Aunque el efecto en ambos casos es la alteración de la prestación debida por el trabajador, la modalidad funcional promovida por la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo tiene este revestimiento novedoso en nuestro ordenamiento legal, que se aparta de la forma típica de este instituto.
En lo preventivo, resulta importante el concepto de “trabajador especialmente sensible”. La especial sensibilidad a los riesgos del trabajo alude al resultado de la concurrencia de circunstancias subjetivas, personales y concretas que atañen a los aspectos biológicos de la persona y que, confrontadas con los riesgos ordinarios del puesto de trabajo, dan por resultado una peligrosidad incrementada (más allá de la ordinaria) que se traduce en una mayor probabilidad de sufrir daños derivados del trabajo realizado. El accidente de trabajo o la enfermedad profesional colocan al individuo en esta condición de especial sensibilidad en la medida que: (i) hayan generado en él particularidades (alguna clase de menoscabo o alteración en su salud), sin que sea imprescindible haber originado discapacidad; (ii) que dichas particularidades supongan limitaciones para desempeñar el trabajo en condiciones saludables y de seguridad; y (iii) que de no adoptarse medidas preventivas especiales y calificadas, se expondría al trabajador a riesgos mayores a los ordinarios o al agravamiento de su salud ya deteriorada. En esta línea, la reubicación es una medida preventiva porque implica la adopción de una decisión del empleador con la finalidad de gestionar los riesgos del trabajo de manera focalizada. Sin embargo, en su aplicación, consideramos que la reubicación debe ser tenida como una medida residual, exigible solo cuando resulte necesario o recomendable para salvaguardar la vida y la seguridad del trabajador, y siempre que ninguna otra medida preventiva resulte suficientemente eficaz para lograr el mismo propósito de indemnidad.
En su tercera faceta, la reubicación como una medida de readaptación profesional plantea el derecho del trabajador a conservar el empleo a fin de evitar la exclusión social producto de la pérdida del trabajo por la imposibilidad sobrevenida de continuar con la prestación laboral convenida, como consecuencia de un hecho atribuible al trabajo realizado. Analizado de esta forma, el derecho de reubicación es compatible y coincidente con el tipo de medidas promocionales que demanda el Convenio 159 OIT.
El derecho de reubicación debe estar sujeto a ciertas condiciones en su materialización, las cuales se derivan no solo de la tipificación legal sino de su naturaleza jurídica compleja, de sus efectos y de sus fines o propósitos.
En primer lugar, dado que un accidente de trabajo o enfermedad profesional, por su naturaleza súbita, puede alterar la expectativa que tienen las partes sobre el desenvolvimiento del contrato de trabajo (lo cual no es deseable para ninguno de los contratantes), la reubicación debería ser practicada solo si el puesto del trabajador y las funciones que este desempeña no pueden ser idóneamente adecuados a las capacidades laborales residuales. La reubicación es por ende una medida residual frente a otras medidas preventivas que pudiere adoptar eficaz y eficientemente el empleador.
La reubicación es también una medida temporal. Constituye un deber del empleador causalizado, motivado por un determinado estado de salud del trabajador y con propósitos preventivos. En tal sentido, si la movilidad funcional tiene su origen en una determinada circunstancia, lo lógico es esperar que tenga la misma temporalidad que la causa que la promueve y justifica.
La reubicación demanda buena fe de ambas partes laborales. De parte del empleador, especialmente, exige un análisis adecuado y sincero de la organización empresarial a fin de evaluar en términos reales la posibilidad de una reubicación, y de parte del trabajador, la buena fe exige que este acepte la reubicación planteada.
En cuanto a la incidencia de la reubicación sobre la categoría profesional, la institución parecería no plantear objeción alguna respecto de las movilidades funcionales horizontales que se den dentro de la categoría profesional o hacia categorías equivalentes, y de las movilidades ascendentes. Aunque la norma peruana prohíbe implícitamente la movilidad funcional descendente, la doctrina no coincide con esta determinación al considerar que ello podría truncar en los hechos la continuación laboral del trabajador, puesto que incentivaría al empleador a buscar otros mecanismos para extinguir el vínculo laboral.
Respecto a la prohibición de afectar el salario del trabajador al practicar la reubicación laboral, deben tenerse presente los diferentes escenarios posibles entre las remuneraciones aplicables al puesto de origen y al puesto de destino, ya que estos podrían estar sujetos o no a complementos salariales. Para resolver esta clase de problemas, deben confrontarse dos factores: (i) el principio tuitivo que orienta al Derecho Laboral, el cual sugiere que el trabajador conserve, o que se le otorgue —según el caso— la situación más ventajosa en los diferentes escenarios; y (ii) la finalidad teleológica de la norma, que es la conservación de las cuantías remunerativas, antes que la inmutabilidad de las denominaciones, conceptos o nomenclaturas de los complementos salariales. A partir de estos principios puede construirse soluciones creativas para dichos casos.
El derecho de reubicación se inserta en la percepción de un modelo social de Estado de Derecho, en el cual se procura otorgar las herramientas legales y demás mecanismos para que la persona con alguna deficiencia incapacitante vea realizado el goce efectivo de sus derechos fundamentales. Con la finalidad de hacer efectiva la igualdad de oportunidades bajo el modelo social de Estado y de cara a los derechos de las personas con discapacidad, se ha creado el concepto de “ajustes razonables”. En un sentido lato, se entiende por “ajustes razonables” toda y cualquier modificación o adaptación necesaria y adecuada que no imponga una carga desproporcionada o indebida, cuando se requiera en un caso particular para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio de derechos en igualdad de condiciones. Bajo este concepto, la reubicación del trabajador que se encuentra incurso en un detrimento de facultades físicas o mentales (sea producto de causas atribuibles al trabajo o causas no laborales), constituye un ajuste razonable de tipo organizativo o administrativo en la empresa, cuyo objeto es permitir la continuación del goce del derecho efectivo al trabajo.
La institución de los “ajustes razonables” tiene una limitación definida precisamente por la razonabilidad, de tal manera que los ajustes que impliquen una carga desproporcionada o desmesurada para el empleador no son exigibles en el entorno de trabajo. Así, si bien se consagra la reubicación laboral por causa de accidente o enfermedad profesional como una forma particular de acomodo, se reconoce como límite o excepción oponible a esta obligación la inexistencia de una vacante disponible. En ese sentido, la experiencia extranjera no exige la creación de un puesto de trabajo ad hoc para el trabajador devenido en discapacidad, pues ello configura un supuesto típico de “carga excesiva”.
