JORGE CÓRDOVA
Abogado y Magíster en Derecho de la Propiedad Intelectual y de la Competencia por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Especialista en Derecho de la Propiedad Intelectual por la Universidad de Castilla – La Mancha (España) y en Derecho de la Propiedad Industrial por la Universidad de Buenos Aires. Ha sido becario por la Academia de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) y la Sociedad General de Autores y Editores de España. Se ha desempeñado como ejecutivo de la Dirección de Derecho de Autor del Indecopi. Actualmente, es responsable del Área Legal de la Unión Peruana de Productores Fonográficos y de Inter Artis Perú. Autor de diversos artículos vinculados a su especialidad y docente universitario.
ALEX SOSA
Abogado Summa cum laude por la Universidad de Lima y Magíster en Derecho de la Propiedad Intelectual y de la Competencia por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor a tiempo completo de la Facultad de Derecho de la Universidad Científica del Sur, presidente del Centro de Estudios de Propiedad Intelectual de la Universidad San Martín de Porres y Consultor Legal (https://alexsosa.net/
I) Introducción
El 17 de junio de 2021, el Osiptel publicó la Resolución N° 00098-2021-CD/OSIPTEL, mediante la cual declara a Telefónica del Perú (en adelante, Telefónica) como proveedor importante en el servicio de televisión paga (en adelante, TV Paga), en 10 mercados regionales (Lima y Callao, Arequipa, Tacna, Lambayeque, Cusco, La Libertad, Moquegua, Ica, Junín y Áncash), realizando un análisis bastante discutible, toda vez que no ha considerado el impacto de la piratería en dichos mercados, la retransmisión ilegal de señales, así como tampoco los servicios sustitutos que vienen apareciendo con el crecimiento de las plataformas de video streaming tales como Netflix, Amazon Prime, HBO, Disney, entre otros, e incluso las aplicaciones que los propios canales de señal abierta vienen creando.
Sin embargo, lo más cuestionable de la referida Resolución es que a través de esta se obliga a Telefónica a compartir infraestructura con otros proveedores de TV Paga, así como también a revender su “señal de programación” a terceros, no obstante conocer que la referida programación se encuentra compuesta por contenido protegido por el derecho de autor y derechos conexos de diversos titulares, como son: i) las señales de terceros organismos de radiodifusión como por ejemplo Fox, ESPN, Sony, HBO, entre otras; ii) las señales de la propia Telefónica, tales como Movistar Deportes, Movistar Plus, entre otras; y, (iii) las obras y producciones audiovisuales como series, telenovelas, películas, eventos deportivos, entre otros.
Es decir, a través de la referida resolución el Osiptel está obligando a Telefónica a que, sin autorización de los respectivos titulares, venda señales de televisión tanto de terceros como propias, así como el contenido de estas correspondiente a obras y producciones audiovisuales, lo cual constituye una vulneración al derecho de autor y derechos conexos de todos los involucrados.
En efecto, de acuerdo con lo establecido en la Ley sobre el Derecho de Autor (en adelante la LDA), todo uso de señales, obras y producciones protegidas por el derecho de autor y derechos conexos debe contar con la debida autorización de sus titulares, no pudiendo el Estado atribuirse dicha facultad, salvo que se encuentre en algún supuesto de excepción al ejercicio de dichos derechos, lo cual debiera encontrarse expresamente establecido en alguna norma legal, hecho que no sucede en el presente caso.
Pero ¿cuáles son los derechos de autor y conexos que vulnera el Osiptel en la Resolución N° 00098-2021-CD/OSIPTEL? Empecemos analizando los derechos de los productores de las obras y demás producciones audiovisuales que podemos apreciar a través de la TV Paga.
II) Las obras audiovisuales
Desde finales del siglo pasado, la TV Paga brinda a los hogares peruanos la posibilidad de tener a su alcance un abanico de películas, series, telenovelas, programas de entretenimiento, noticieros y encuentros deportivos de distintos países alrededor del mundo. Así, la programación a la que podemos acceder a través de un servicio de televisión por cable o satelital es variada, pero desde el punto de vista del Derecho de Autor se pueden agrupar en dos categorías: (i) obras audiovisuales y (ii) producciones audiovisuales sin originalidad. En el presente punto analizaremos a las obras audiovisuales para conocer las facultades otorgadas a sus titulares.
Para empezar, debemos señalar que de acuerdo con lo establecido en el artículo 2, inciso 17, de la LDA una obra es “toda creación intelectual personal y original, susceptible de ser divulgada o reproducida de cualquier forma, conocida o por conocerse”. En ese sentido, una producción audiovisual que posea cierto grado de originalidad será considerada una obra audiovisual y, por ende, generará en sus autores una serie de facultades de orden moral y patrimonial.
Así, entre las obras audiovisuales que podemos identificar fácilmente se encuentran las películas, las series, las telenovelas, los documentales, los dibujos animados, entre otras, siendo este tipo de creaciones, por lo general, de naturaleza compleja debido a que intervienen varias personas en su elaboración como el director, el argumentista, los guionistas, entre otras personas. Ciertamente, el artículo 58 de la LDA señala que se presumirá a todos ellos como coautores de la obra audiovisual y, por ende, titulares originarios de los derechos patrimoniales sobre la misma.
Sin embargo, en cuanto a los derechos patrimoniales, el artículo 66 la LDA ha establecido una presunción por la cual los autores antes referidos han cedido dichos derechos en favor del productor de la obra audiovisual, salvo que se pacte expresamente lo contrario:
“Artículo 66.- Se presume, salvo pacto en contrario, que los autores de la obra audiovisual han cedido en forma exclusiva y por toda su duración los derechos patrimoniales al productor, y éste queda autorizado para decidir acerca de la divulgación de la obra”.
El productor no es creador de la obra audiovisual, sino que es aquella persona natural o jurídica que tiene la iniciativa, la coordinación y, finalmente, quien asume la responsabilidad sobre la misma, como por ejemplo The Walt Disney Company, Universal Pictures o Warner Bros en el ámbito internacional, o Tondero Producciones o Del Barrio Producciones en el ámbito nacional. Este productor audiovisual es quien ostentará de manera exclusiva los derechos patrimoniales derivados de la creación audiovisual. En ese sentido, sólo el productor audiovisual puede determinar quién realiza la reproducción o la comunicación pública de su obra en cualquiera de sus formas, quedando facultado, incluso, prohibir que se realice cualquier uso de sus obras.
Así, el artículo 31 de la LDA ha otorgado a todos los titulares de derechos patrimoniales, derechos exclusivos en los siguientes términos:
“Artículo 31.- El derecho patrimonial comprende, especialmente, el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir:
a) La reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento;
b)La comunicación al público por cualquier medio;
c)La distribución al público de la obra;
d)La traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra;
e)La importación al territorio nacional de copias de la obra hechas sin autorización del titular del derecho por cualquier medio o procedimiento incluyendo mediante transmisión; y,
f)Cualquier otra forma de utilización de la obra que no esté contemplada en la ley como excepción al derecho patrimonial, siendo la lista que antecede meramente enunciativa y no taxativa”.
Siendo ello así, cualquier forma de explotación de una obra audiovisual debe contar con la autorización de su productor en su calidad de titular de los derechos patrimoniales.
En el ámbito del servicio de TV Paga, salvo que se trate de programación propia o exclusiva del operador, la explotación de las obras audiovisuales se da a través de su retransmisión, la cual es definida en el numeral 39 del artículo 2 de la LDA como la “reemisión de una señal o de un programa recibido de otra fuente, efectuada por difusión inalámbrica de signos, sonidos o imágenes, o mediante hilo, cable, fibra óptica u otro procedimiento análogo o digital conocido o por conocerse”.
Así, por ejemplo, Movistar Tv, Directv o Claro Tv captan las señales de organismos de televisión nacionales, como América, ATV o Latina, e internacionales como HBO, Fox o Universal, y las vuelven a transmitir a sus abonados a través del servicio de televisión por cable que brindan.
Este nuevo acto de transmisión vía cable o satelital de un programa que realizan las empresas proveedoras de TV paga se denomina “retransmisión” el cual constituye una modalidad del derecho de comunicación al público.
Sobre este particular, José Carlos Endorzain López señala que la retransmisión “puede tener lugar tanto mediante ondas hertzianas como por cable y consiste en la repetición, por cualquiera de los medios citados, de la señal de origen captada por la entidad difusora distinta de la de origen” Ciertamente, el artículo 33 de la LDA señala que la comunicación pública puede efectuarse particularmente mediante:
“(…)
d) La retransmisión, por una entidad distinta de la de origen, de la obra radiodifundida
(…)”.
En ese sentido, los productores de obras audiovisuales como titulares del derecho de comunicación al público son quienes deben autorizar la retransmisión de dichas creaciones a las empresas que brindan el servicio de TV paga e, incluso, pueden prohibir que realicen dicha retransmisión, no pudiendo algún tercero, incluido el Estado, brindar dicha autorización.
Ahora bien, esta autorización puede ser solicitada directamente al productor o a la sociedad de gestión colectiva que lo represente, abonando en este último caso una tarifa.
En el caso peruano, la sociedad de gestión colectiva que representa a los productores audiovisuales es Egeda Perú, la cual concede licencias de uso respecto de todas las obras audiovisuales que administra a cambio del pago de un monto establecido en su tarifario.
III) Las producciones audiovisuales sin originalidad
Existen producciones audiovisuales que, por su propia naturaleza, no poseen grado de originalidad alguno para ser consideradas obras, tales como los noticieros, los partidos de fútbol, los programas concurso, las premiaciones, entre otros.
Respecto de dichas producciones, si bien la legislación no les ha otorgado la calidad de obras, sí ha reconocido algunas facultades de orden patrimonial en favor de sus productores como derechos conexos al Derecho de Autor. De este modo, el artículo 143 de la LDA señala lo siguiente:
“Artículo 143.- La presente ley reconoce un derecho de explotación sobre las grabaciones de imágenes en movimiento, con o sin sonido, que no sean creaciones susceptibles de ser calificadas como obras audiovisuales.
En estos casos, el productor gozará, respecto de sus grabaciones audiovisuales, del derecho exclusivo de autorizar”.
Por ejemplo, las grabaciones de los partidos de la selección peruana de fútbol en la pasada Copa América, si bien no son obras audiovisuales, sí generaron derechos de propiedad intelectual en la Confederación Sudamericana de Fútbol (Conmebol), la cual decidió en su calidad de productora qué medios de comunicación las transmitiría alrededor del mundo. Incluso la Conmebol puede iniciar acciones legales contra aquellos medios de comunicación que, sin su autorización, hubiesen retransmitido dichos partidos. Lo mismo sucede con la Copa Libertadores o la Copa Sudamericana, cuyos partidos pueden verse únicamente a través de aquellos canales y servicios de TV Paga debidamente autorizados por la Conmebol.
Estas autorizaciones pueden ser brindadas también en exclusiva a determinadas empresas de TV Paga, como sucede con la Liga Española de Fútbol. Por ejemplo, en el caso peruano, los partidos del Club Atlético de Madrid fueron retransmitidos únicamente a través del servicio que brinda Directv.
En el caso de la Liga Peruana de Fútbol de primera y segunda división (Liga 1 y Liga 2) sucede algo similar, pues los partidos de dicho campeonato forman parte de la programación de GolTv, el cual ha firmado un contrato de exclusividad con el servicio de TV Paga que brinda Movistar TV.
Otro ejemplo de exclusividad de una producción audiovisual en favor de una única empresa de TV Paga lo constituye “Canal N”, la cual es de titularidad de Plural Tv, pero que se transmite a través del servicio de Movistar Tv.
Así, los titulares de este tipo de producciones audiovisuales no sólo se encuentran facultados legalmente a autorizar su comunicación pública, sino que pueden otorgar licencias exclusivas en favor de unas empresas de TV Paga y, por ende, denegar autorización a otras para que puedan retransmitir sus contenidos, lo cual es bastante usual en el ámbito de las producciones deportivas y noticiosas.
Por otro lado, es usual también que algunas empresas dedicadas a brindar servicios de TV Paga produzcan también contenido propio, convirtiéndose así también en productores audiovisuales. Por ejemplo, Telefónica produce programas propios como “Al ángulo” o “Dulces secretos”, mientras que Directv tiene programas propios como “De fútbol se habla así en Perú”, respecto de los cuales tienen derechos exclusivos, lo cual las faculta a autorizar o no su retransmisión por parte de otras empresas.
IV) Derechos sobre las señales televisivas y otros derechos de autor y conexos.
Además de los derechos reconocidos a los productores audiovisuales, la LDA también ha reconocido derechos de los organismos de radiodifusión televisiva respecto de sus emisiones. De este modo, los canales de televisión como América Televisión, Latina, Azteca, CNN, ESPN, MTV, entre otros, tienen por el sólo hecho de emitir una señal, derechos conexos al Derecho de Autor.
Sobre este particular, Carlos Corrales señala lo siguiente:
“(…) organismo de radiodifusión es la empresa que produce las emisiones cuyo contenido puede ser variado: emisiones culturales, deportivas, informativas, de diversión, de deportes, musicales. El organismo de radiodifusión es quien asume esa iniciativa, coordinación y responsabilidad de concebirlas, prepararlas, de integrar los múltiples elementos que convergen en la programación de una emisión de radiodifusión. Toda esa actividad es protegida en tanto que es propia del organismo y por las características que la individualizan”.
Los derechos reconocidos a los organismos de radiodifusión se encuentran contenidos en el artículo 140 de la LDA y son los siguientes:
“Artículo 140.- Los organismos de radiodifusión tienen el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir:
a)La retransmisión de sus emisiones por cualquier medio o procedimiento, conocido o por conocerse.
b)La grabación en cualquier soporte, sonoro o audiovisual, de sus emisiones, incluso de alguna imagen aislada difundida en la emisión o transmisión.
c)La reproducción de sus emisiones.
Como vemos, las empresas de TV Paga deben solicitar, previamente a realizar la retransmisión de una emisión, la respectiva autorización de su titular. Al ser un derecho exclusivo, el titular de la emisión puede decidir si autoriza o prohíbe la retransmisión de su emisión, de acuerdo con lo establecido en la LDA.
Así pues, un determinado organismo de radiodifusión puede tener como política el suscribir licencias con todo aquel que lo solicite, como sucede usualmente con canales como Disney Channel, Sony Entertainment Television o Warner Channel. Sin embargo, existen otros organismos que pueden suscribir contratos exclusivos con determinada empresa de TV Paga, como los ya mencionados Gol Tv o Canal N.
Ahora bien, en la programación que retransmite la TV Paga se incluyen también obras musicales, como por ejemplo en aquellos que transmiten videoclips como HTV, VH1 o MTV; aunque también pueden ser utilizadas como fondo en programas deportivos, culturales y de entretenimiento. Es decir, el uso de obras musicales se encuentra presente en la programación que retransmiten las empresas que brindan el servicio de TV Paga por lo que, al configurarse un acto de comunicación al público de estas, se debe también solicitar una autorización a sus titulares.
Además de ello, se debe considerar que, en el ámbito musical, tanto los artistas musicales como los productores de fonogramas tienen el derecho a que se les abone una remuneración por la comunicación al público de sus producciones. El artículo 137 de la LDA reconoce este derecho de la siguiente forma:
“Los productores de fonogramas tienen el derecho a recibir una remuneración por la comunicación del fonograma al público, por cualquier medio o procedimiento, salvo en los casos de las comunicaciones lícitas a que se refiere la presente ley, la cual será compartida en partes iguales con los artistas intérpretes o ejecutantes”.
Por ejemplo, la comunicación al público de obras musicales tales como “Contigo Perú” o “Y se llama Perú” interpretada por Arturo “Zambo” Cavero y Óscar Avilés, las cuales son utilizadas de manera intensiva en fiestas patrias o cuando juega la selección de fútbol, se debe solicitar la autorización de su autor, en este caso a los herederos de Augusto Polo Campos y también pagar una remuneración tanto a los herederos de los artistas, como a la productora fonográfica.
Por otro lado, tenemos a los actores de las telenovelas, series o películas que se retransmiten a través del servicio de TV Paga ya que los actores tienen también un derecho al pago de una remuneración por la comunicación al público de sus interpretaciones incluidas en obras audiovisuales. Dicho derecho se encuentra reconocido en el artículo 18.1 de la Ley 28131, Ley del Artista Intérprete y Ejecutante, el cual señala lo siguiente:
“Artículo 18.- Derecho de Remuneración.
18.1 Los artistas, intérpretes o ejecutantes, tienen el derecho a percibir una remuneración equitativa por:
- a) La utilización directa o indirecta para la radiodifusión o la comunicación al público de las interpretaciones o ejecuciones fijadas o incorporadas en obras audiovisuales grabadas o reproducidas de cualquier forma con fines comerciales mediante tecnología creada o por crearse. Tal remuneración es exigible a quien realice la operación de radiodifundir, comunicar o poner a disposición del público las fijaciones
(…)”.
Así pues, en el caso de la retransmisión de una telenovela o una serie como puede ser, por ejemplo, “Pataclaun”, no sólo se le debe pedir una autorización a su productora, sino también pagar una remuneración a los actores que participaron en la serie (Carlos Alcántara, Wendy Vásquez, Johanna San Miguel, Gonzalo Torres y Carlos Carlín).
Los derechos sobre las obras y fonogramas musicales, como los derechos de los actores, son administradas por las sociedades de gestión colectiva Apdayc, Unimpro e Inter Artis Perú respectivamente; razón por la cual las empresas que brindan servicios de TV Paga deben abonar las correspondientes regalías a dichas entidades, siendo estas las que brindarán las autorizaciones respectivas para la retransmisión del repertorio que administran.
V) La protección de las empresas de televisión por cable en la legislación sobre Derecho de Autor.
La legislación sobre el Derecho de Autor ha otorgado una protección especial a las empresas que brindan el servicio de televisión por cable, la cual es análoga a la que se brinda a los organismos de radiodifusión. Así, el artículo 141 de la LDA ha establecido lo siguiente respecto de dicha protección:
“Artículo 141.- A los efectos del goce y el ejercicio de los derechos establecidos en este Capítulo, se reconoce una protección análoga, en cuanto corresponda, a las estaciones que transmiten programas al público por medio del hilo, cable, fibra óptica u otro procedimiento análogo.”
Ello quiere decir que Telefónica del Perú o Directv Perú, en su calidad de titulares de los servicios de TV Paga a través de cable denominados Movistar Tv y Directv respectivamente, tienen reconocidos derechos de propiedad intelectual en la LDA, pudiendo autorizar o prohibir el uso de su servicio por parte de terceros.
Así, el utilizar sin su autorización el servicio que brindan estas empresas constituirá una infracción a sus derechos conexos. El ejemplo más claro se da cuando una empresa de cable “pirata” utiliza la transmisión que realiza alguna empresa “legal” a fin de tener acceso a su programación para aprovecharse de ella y brindar un servicio ilícito a sus suscriptores.
En ese sentido, los operadores de cable “pirata” infringen lo establecido en los artículos 37 y 140, literal a), de la LDA, por lo que son pasibles de ser sancionados por la Comisión de Derecho de Autor del Indecopi, al no contar con la autorización respectiva de los titulares.
De hecho, aunque parezca contradictorio, cuando la decisión del Indecopi queda consentida, el Osiptel sanciona estas infracciones como actos de competencia desleal en la modalidad de violación de normas, la cual se presenta cada vez que un agente económico concurre en el mercado infringiendo normas imperativas y que ello le genere una ventaja significativa, conforme a lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal, aprobada por Decreto Legislativo N° 1044. Así lo ha hecho el regulador en una reciente Resolución, en la que incluso ordenó su publicación en el diario oficial El Peruano.
En efecto, El Cuerpo Colegiado Permanente del OSIPTEL, mediante Resolución N° 00011-2021/CCP-OSIPTEL, declaró la responsabilidad administrativa del señor Banda por la comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de violación de normas sancionándolo con una multa de 2.15 UIT.
El Sr. Banda había infringido los artículos 37 y 140, literal a), de la LDA al realizar retransmisiones en el mercado de TV Paga sin la autorización de sus titulares. Dicha infracción había sido declarada en última instancia por la Sala de Propiedad Intelectual mediante Resolución N° 2537-2017/TPI-INDECOPI, la cual no fue llevada a proceso contencioso administrativo. De este modo, el Osiptel consideró que, en la medida que se contaba con una resolución previa y firme que declaraba la infracción a la LDA, podía sancionar al señor Banda en la medida que había concurrido en el mercado con infracción a una norma imperativa (la LDA), lo cual le había generado una supuesta ventaja significativa en el mercado.
VI) Análisis de la Resolución de Consejo Directivo N° 98-2021-CD/OSIPTEL
Regresando al caso que nos ocupa, el Consejo Directivo del regulador, mediante Resolución N° 00098-2021-CD/OSIPTEL resolvió declarar a Telefónica como proveedor importante en los mercados relevantes del Mercado N° 35, ordenando, entre otras cosas al operador privado, el “ofrecer a otros proveedores -concesionarios o comercializadores- la comercialización o reventa del Servicio de Televisión de Paga”. Ciertamente, en su Informe N° 00091-DPRC/2021 señala lo siguiente:
“En el caso de la reventa del servicio de TV Paga, no estamos frente a retransmisión o reproducción de emisiones, sino que se trata de la misma transmisión del servicio de TV Paga, pero que es comercializada por un tercero.
En tal sentido, los organismos de radiodifusión no se ven perjudicados en sus derechos de explotación, en la medida que la transmisión de sus emisiones se efectúa según lo pactado por el concesionario declarado como Proveedor Importante del mercado de TV Paga, siendo remunerado conforme lo acordado por las partes”.
Esta interpretación realizada por Osiptel es errada desde el punto de vista del Derecho de Autor, puesto que todo nuevo acto de comunicación al público realizada por cualquier tercero a partir de una emisión radiodifundida constituye una retransmisión, la cual se encuentra sujeta a la autorización de sus titulares y al pago de la licencia correspondiente.
Así, los actos de retransmisión de señales que realizarán los operadores que accedan al servicio de Telefónica en virtud de la reventa de dicho servicio debe contar con la debida autorización de sus titulares, pudiendo estos incluso negarse a brindar dicha autorización.
En ese sentido, si existiera algún organismo de radiodifusión que no le brindara autorización a cualquier empresa que utilizará el servicio de Telefónica en virtud de la resolución emitida por Osiptel, resultaría de aplicación lo establecido en los artículos 37 de la LDA, norma también aplicable a los titulares de derechos conexos, la cual señala expresamente lo siguiente:
“Siempre que la Ley no dispusiere expresamente lo contrario, es ilícita toda reproducción, comunicación, distribución o cualquier otra modalidad de explotación de la obra, en forma total o parcial, que se realice sin el consentimiento previo y escrito del titular del derecho de autor”.
Esta infracción alentada por el Osiptel se cometería incluso contra la propia Telefónica, pues como hemos visto no sólo es titular de canales propios como Movistar Deportes o Movistar Plus, sino que el propio servicio que brinda se encuentra protegida por la LDA como un derecho conexo en virtud de lo establecido en el artículo 141 de la LDA. En ese sentido, en virtud de la LDA, Telefónica no sólo puede negarse a que terceros retransmitan sus canales propios, sino que incluso puede prohibir que utilicen el íntegro de su servicio.
Ahora bien, el Osiptel ha olvidado a los titulares de todas las obras y producciones audiovisuales que forman parte del servicio de TV Paga brindado por Telefónica, siendo que son los propios titulares quienes deben autorizar o no su retransmisión y no el Estado.
Así pues, para retransmitir la programación de canales exclusivos de Movistar Tv como “Canal N” o “Gol Tv” se requiere contar con la autorización de sus titulares, caso contrario estaré afectando también sus derechos de propiedad intelectual. A ello se suma la obligación de contar con la autorización de los autores musicales y el pago de la remuneración que les corresponde a los productores de fonogramas y artistas, las cuales deben ser obtenidas directamente o a través de las sociedades de gestión colectiva respectivas por la persona que realice el acto de comunicación.
Siendo ello así, las autorizaciones que hubiera obtenido Telefónica para utilizar las señales, obras y producciones protegidas por el derecho de autor y conexos a través de Movistar Tv y los pagos que haya realizado para tal fin, no faculta a terceros a utilizarlas libremente a fin de realizar nuevos actos de retransmisión, ni menos a Osiptel para autorizar dichos actos.
En ese sentido, de forma contraria a las conclusiones a las cuales arriba el Osiptel, los titulares de derechos de autor y conexos sí se ven perjudicados por la reventa del servicio que brinda Telefónica en la medida que han visto restringida la facultad de autorizar el uso de sus producciones y obtener ganancias por ello e, incluso, verían limitado su derecho a brindar licencias exclusivas.
Siendo ello así, la resolución N° 00098-2021-CD/OSIPTEL vulnera claramente el derecho de autor y derechos conexos al haber limitado no sólo el derecho de los organismos de radiodifusión, sino también el de los productores audiovisuales y titulares de otras producciones protegidas por la LDA, lo cual sólo podría efectuarse a través de una excepción establecida mediante ley, hecho que no se verifica en el presente caso.
Lo más graves es que la decisión del Osiptel configura un claro exceso de sus facultades y contraviene lo establecido en el artículo 39 de la LDA, el cual dispone que “ninguna autoridad ni persona natural o jurídica, podrá autorizar la utilización de una obra o cualquier otra producción protegida por esta Ley, o prestar su apoyo a dicha utilización, si el usuario no cuenta con la autorización previa y escrita del titular del respectivo derecho, (…)”.
Es decir, a través de la resolución N° 00098-2021-CD/OSIPTEL, el regulador ha autorizado el uso de señales, obras audiovisuales, producciones audiovisuales y demás producciones protegidas por la LDA, obviando a quienes tienen que brindar dicha autorización, es decir, los respectivos titulares, generando así una responsabilidad que debiera ser observada por la Comisión de Derecho de Autor del Indecopi.
Finalmente, esta disposición generará un claro desincentivo a la inversión e innovación en la generación propia de nuevos y mejores contenidos de las empresas operadoras de TV Paga ya que en esta industria, las empresas invierten para poder generar contenidos que capten la preferencia de los consumidores. Si existe obligación de que el contenido se comparta, ya no habrá incentivos para dicha inversión en innovación, lo cual también impacta negativamente en actividades que dependen económicamente de la retribución que le ofrece el operador de TV paga por la difusión de sus actividades con carácter exclusivo (clubes de fútbol, vóley, noticieros, programas deportivos y culturales, entre otros).
REFERENCIAS:
[1] ERDOZAIN, José. “Derechos de las entidades de radiodifusión”. En: BERCOVITZ, Rodrigo (coordinador). Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual. Madrid, Editorial Tecnos, segunda edición. p. 1689.
[2] Una emisión es, según la LDA, la “difusión a distancia directa o indirecta de sonidos, imágenes, o de ambos, para su recepción por el público, por cualquier medio o procedimiento”.
[3] CORRALES, Carlos. “Los Derechos Conexos al Derecho de Autor”. Los Derechos Conexos en la Convención de Roma. Curso Regional de la OMPI sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos para países de América Latina. OMPI. Montevideo,1997. p. 7.
[4] Resolución N° 2537-2017/TPI-INDECOPI de fecha 28 de agosto de 2017.