Isai Carrasco Catalán
Egresado de Derecho e Investigador asociado del Centro de Estudios Ius Novum, Pontificia Universidad Católica de Valparaiso (PUCV), Chile.
Actualmente Chile se erige como un foco migratorio dentro de la región. La búsqueda del “sueño chileno” se ha concretizado en el país con la llegada de miles de extranjeros de Bolivia, Colombia, Perú, Venezuela, e incluso de naciones más alejadas como Haití y República Dominicana[1].
Chile cifra en más de cuatrocientas cincuenta mil el número de extranjeros, y proyecta un sostenido crecimiento en el flujo migratorio en los próximos años[2]. Dentro de los foráneos, la comunidad peruana se sitúa como la más numerosa dentro del país, estimándose que un 33% de la población extranjera proviene del país del norte[3].
Debido a este fenómeno, el ordenamiento jurídico chileno ha debido dar respuesta a diferentes problemáticas, entre ellas, la situación jurídica de los niños que nacen en el país y cuyos padres se encuentran en situación irregular conforme a la normativa chilena. En las siguientes líneas pretendo exponer cómo ha evolucionado la respuesta del orden jurídico chileno frente a esta situación.
¿Chilenos, peruanos o apátridas?
La forma de adquirir la nacionalidad chilena se encuentra regulada en el artículo 10 de la Constitución Política de la República de Chile, mientras que la legislación migratoria se condensa en el Decreto Ley 1094 de 1975, promulgado durante la dictadura militar, por tanto, con una visión del extranjero como un potencial enemigo que representa un peligro para la seguridad nacional.
La Constitución chilena establece como primer modo de adquisición de nacionalidad el principio de ius solis, principio que establece que la nacionalidad se adquiere por el lugar de nacimiento, independiente de la nacionalidad de los padres[4]. La Constitución establece como excepción al mencionado principio el caso de los hijos de los extranjeros que se encuentren en Chile en servicio de su gobierno, y de los hijos de extranjeros transeúntes[5].
Tradicionalmente la jurisprudencia administrativa y judicial entendió que dentro de la causal de ser “hijos de extranjero transeúntes” se encontraban aquellos nacidos en Chile cuyos padres fuesen extranjeros en situación irregular, por lo cual en su partida de nacimiento se les calificaba jurídicamente de esta forma, privándoles de la nacionalidad chilena.
Por otro lado, en caso de ser hijo de padres peruanos, tampoco el niño adquiría la nacionalidad peruana de pleno derecho, pues conforme a la Constitución política del Perú, y la Ley de Nacionalidad (26.574) son peruanos los nacidos en el extranjero, hijos de padre o madre peruano por nacimiento, que sean inscritos durante su minoría de edad en el registro del Estado Civil, Sección Nacimientos, de la Oficina Consular del Perú. Por tanto, de no realizarse esta inscripción, solamente nos encontrábamos frente a un niño “hijo de extranjero transeúnte” desde el punto de la legislación chilena, y de un apátrida en el contexto del derecho internacional.
La situación anteriormente descrita se repitió en cientos de casos, entre las razones podemos esbozar para que esto ocurriera encontramos; la desinformación de los migrantes irregulares, el temor de ser expulsados del país, o el deseo de que su hijo adquiriera nacionalidad chilena. Como consecuencia de esta situación, entre otras, sus hijos no tenían acceso a servicios básicos de salud, ni tampoco a poder ser promocionados dentro del sistema educacional chileno, pues tal como lo ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos “La apatridia tiene como consecuencia imposibilitar el goce de los derechos civiles y políticos de una persona, y ocasionarle una condición de extrema vulnerabilidad” [6].
El derecho a ser chileno.
Debido a la interpretación dada al término “extranjero transeúnte”, Chile se encontraba violando diversos Pactos de Derechos Humanos ratificados y vigentes en el país. Entre ellos encontramos la Convención Americana de Derechos Humanos, la cual en su artículo 20 señala que “Toda persona tiene derecho a una nacionalidad”; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, cuyo artículo 24 n° 3 preceptúa que “Todo niño tiene derecho a adquirir una nacionalidad” y la Convención sobre los Derechos del Niño pues en su artículo 7 establece que “El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad…”.
Esta clara violación del derecho internacional de derechos humanos fue expuesta por la comunidad peruana en Chile, los cuales solicitaban “una amnistía migratoria y (..) el reconocimiento del ius solis que es el reconocimiento de hijos de extranjeros transeúntes”[7].
Consciente de esta situación, el año 2014 la Senadora de la Republica Isabel Allende ingresó un proyecto de reforma constitucional con la finalidad de reconocer la nacionalidad de los niños migrantes cuyos padres se encuentren en situación irregular [8]. Este proyecto aún no da frutos en el Congreso Nacional.
Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema desde el año 2010 en adelante ha sido sostenida en entender el término “extranjero transeúnte” no como símil de extranjero en situación irregular, sino que recurriendo al sentido natural y obvio de la palabra, ha señalado que “en este contexto se estima indubitadamente transeúntes a los turistas y tripulantes”[9]. Por tanto, en base a esta interpretación, los hijos de padre peruanos en situación irregular nacidos en Chile, son chilenos.
Por otro lado, en sede administrativa con la llegada del gobierno de Michelle Bachelet, se cambió de igual forma el criterio, alineándose con la interpretación judicial del máximo tribunal. De esta forma se comenzaron a inscribir como chilenos a los hijos de extranjeros en situación irregular, y se buscó rectificar la situación de cerca de 3.000 niños que tenían esta condición antes del giro interpretativo [10]. El Jefe del Departamento de Extranjería y Migración señaló que “no le estamos regalando la nacionalidad a nadie, estos son niños que son chilenos y que por errores en la administración en algún momento fueron desconocidos como tales [11].
Consecuencias y desafíos
Gracias al giro interpretativo, los hijos de peruanos irregulares nacidos en Chile no están desprotegidos. Al ser chilenos son beneficiarios de toda una red de protección social que otorga el Estado de Chile a sus nacionales. Por otro lado, esto influye de manera indirecta en la posición de los padres ante una posible expulsión del país, pues la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Opinión Consultiva número 21/2014 señaló como criterio a tener en cuenta por el Estado “la consideración sobre la nacionalidad, guarda y residencia de los hijos de la persona que se pretende expulsar”. Por lo mismo, un hijo chileno puede ser un motivo determinante en la no expulsión de sus padres en situación irregular.
Finalmente, cabe esbozar que estos niños como chilenos, no solo serán titulares derechos, sino que también tendrán cargas como todo ciudadano chileno, y así lo ha expresado el Ministro de Defensa al señalar que “no está lejano que jóvenes, hijos de padres (…) peruanos, sean llamados a cumplir como buenos chilenos su servicio militar”[12].
Sin embargo, queda mucho por avanzar, pues aún no se dicta una ley migratoria moderna, ni se reforma la Constitución para solucionar definitivamente el problema anteriormente expuesto. Basta un cambio interpretativo en la administración de un nuevo gobierno, o un giro jurisprudencial en la Corte Suprema, y nuevamente se generaría esta desprotección respecto de los recién nacidos, generando niños apátridas.
La multiculturalidad ha empujado a la sociedad chilena a un debate migratorio de profundidad, teniendo como brújula a considerar los estándares del derecho internacional de los derechos humanos.
Sin duda, la construcción del “sueño chileno” se erige como una aventura desafiante y desconocida tanto para quienes migran, como para aquellos que reciben a los migrantes en este alejado país del cono sur.
