Carlos Alberto Almonacid Flores
Máster en Derecho Sanitario y Bioética
El debate sobre el uso medicinal del cannabis está a flor de piel con la reciente aprobación del Proyecto de Ley que permite su uso en el país. Este debate se inició en febrero de este año, luego de la intervención policial en un laboratorio destinado para extraer el aceite de la planta. La asociación “Buscando Esperanza” se defendió de la intervención alegando que el uso del aceite era para el tratamiento de niños y niñas con problemas de salud, como la epilepsia refractaria (aquella que no responde al uso de otros medicamentos para la epilepsia).
En esa coyuntura, el Poder Ejecutivo presentó el Proyecto de Ley N° 982-2016-PE con el propósito de establecer cambios a la legislación y permitir la importación, comercialización y el uso con fines medicinales de productos provenientes del cannabis. Posteriormente, se han sumado otras iniciativas, como de la de los congresistas Alberto de Belaunde y Tania Pariona, siendo las últimas la de los congresistas Kenji Fujimori y Gloria Montenegro. Antes de su aprobación por el Pleno, la Comisión de Salud y Población del Congreso aprobó un dictamen que autoriza la investigación, producción, importación, comercialización y uso informado, exclusivamente con fines medicinales, de productos derivados del cannabis. De igual modo, La Comisión de Defensa del Congreso previamente había aprobado un dictamen sobre proyecto de ley para el uso de marihuana (cannabis) con fines medicinales.
Sin embargo, aunque la aprobación en el Pleno ha sido mayoritaria el debate seguirá pues aún existen voces en contra del uso medicinal del cannabis (sino recuérdese el reciente y lamentable comentario del Congresista Bienvenido Ramírez, quien deslizó un interés del narcotráfico en la legalización del uso del cannabis medicinal y de otros congresistas en el debate del Pleno quienes alegaron que la aprobación del uso abrirá las puertas para otras drogas); es por ello, que desde el ámbito del derecho pretendemos responder brevemente la siguiente pregunta: ¿existe algún derecho comprometido con la legalización del uso medicinal del cannabis y por lo tanto corresponde autorizar su acceso y uso?
Lo medular de la discusión consiste, entonces, en determinar si las personas tienen “derecho” a mantener o conservar su estado de salud mediante el acceso a un tratamiento a algún diagnóstico con productos derivados del cannabis, para ello, se intentará establecer los alcances del derecho a la salud, así como al rol que juegan los medicamentos para, a partir de ahí, determinar la naturaleza del acceso al cannabis medicinal, como una manifestación de este fundamental derecho.
- El derecho a la salud
Cuando se habla del derecho a la salud usualmente se lo define como el derecho al más alto nivel posible de bienestar físico, mental y social[1]. Empero, este derecho es sumamente amplio y en ocasiones presenta una serie de problemas al llevarlo a la práctica. Aunque es clásico referirnos a los cuatro elementos del derecho a la salud, su contenido en ocasiones resulta complejo.
Siguiendo la línea del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Comité DESC) podemos afirmar a grandes rasgos que este derecho comprende dos dimensiones: a) los determinantes sociales y b) la atención de salud. Los cuatro elementos que forman parte del derecho demandan que ambos (los determinantes y la atención de salud, con todo lo que implican) sean disponibles, accesibles, aceptables y de calidad.
El mismo Comité nos señala además que el derecho a la salud contiene o lleva dentro de sí, libertades y derechos. Mientras que en las primeras, se encuentra el derecho a controlar el cuerpo y la salud, incluyendo la no injerencia y la libertad de consensuar los tratamientos y experimentos médicos; en los segundos se encuentra el derecho a un sistema de protección de la salud que brinde a las personas oportunidades iguales para disfrutar del más alto nivel posible de salud.
Se debe subrayar, además, que las libertades y los derechos que forman parte del contenido del derecho a la salud no se encuentran contrapuestos, por el contrario, existe una relación cercana y necesaria. Así, las libertades se ejercen en un sistema de protección de la salud. La libertad de acudir a un hospital, seguir o rechazar un tratamiento, incluso los medicamentos, se contextualiza en un sistema de salud, como una expresión de ese derecho.
A ello, cabe agregar un aspecto central para garantizar el derecho a la salud. Nos referimos al acceso a los medicamentos; pues a través de ellos, como expresión del progreso científico de la humanidad, se logra que las personas enfrenten las enfermedades o las prevengan, se curen, controlen el dolor, mejoren su calidad de vida y, en ocasiones, eviten su deterioro, entre otros múltiples aspectos[2].
Aunque clásicamente relacionemos los medicamentos a productos que se expiden en farmacias o establecimientos de salud, la propia Organización Mundial de la Salud (OMS), reconoce que las hierbas o sus derivados pueden lograr que las personas se curen o enfrenten a las enfermedades, es decir, ser considerados medicamentos. Para tal efecto, clasifica a los medicamentos herbarios en hierbas medicinales, las materias herbarias, los preparados herbarios y los productos herbarios acabados[3].
La importancia de los medicamentos ha sido subrayada por el Relator Especial para el Derecho del más alto nivel posible de salud física y mental quien, además del derecho a la salud, ha vinculado su acceso con otros derechos humanos. Así, ha señalado que el acceso a los medicamentos esenciales está estrechamente relacionados con otros derechos, como el derecho a la vida, derecho que no puede ser comprendido solo como la mera existencia biológica.
A eso cabe agregar que el acceso a los medicamentos comprende que los mismos cumplan determinadas características: estén disponibles, sean de calidad, sean aceptables y sean accesibles, aspecto que implica, que sean accesibles física y económicamente, que exista acceso a la información y estudio sobre los mismos y su acceso no sea discriminatorio. Además, aunque existe una obligación básica para suministrar medicamentos esenciales, ello no implica la ausencia de obligaciones respecto de otro tipo de medicamentos que no sean consideradas esenciales.
En síntesis, podemos afirmar hasta aquí que el derecho a salud comprende el derecho a un sistema de salud, con un desarrollo institucional y normativo, que facilite las prestaciones de salud en condiciones de igualdad. Este sistema debe facilitar el acceso a los medicamentos para que los mismos estén disponibles, sean accesibles, aceptables y de calidad, aspecto que comprende a los medicamentos herbarios.
A la par, este sistema debe garantizar la libertad de buscar, aceptar y/o rechazar los tratamientos (incluyendo los medicamentos herbarios), participar en ensayos clínicos, entre otros aspectos. Es decir, nada obsta a que las personas pueden utilizar mecanismos alternativos para mejorar sus condiciones de salud.
Como es lógico este derecho puede ser limitado, sin embargo, como toda limitación, ésta debe ser razonable y justificada. La discusión sobre esta materia no puede ser exclusivamente legal, sino que está condicionada en parte a la a la ciencia médica. En ese sentido, corresponde determinar si el cannabis puede ser considerado como un medicamento.
- El uso medicinal del cannabis
Debemos tener claridad respecto a si el cannabis puede ser considerado como una medicina, es decir, si tiene la propiedad de controlar, aplacar y hacer desaparecer los síntomas de una enfermedad. Según la Organización Mundial de la Salud (OMS) existen varios estudios que han demostrado los efectos terapéuticos del cannabis para las náuseas y vómitos en las etapas avanzadas del cáncer y el sida, y otros estudios están demostrando usos terapéuticos para el asma, el glaucoma, anticonvulsivo y anti-espasmódico. Estos estudios de investigación, según la OMS, deben continuar[4].
Por su parte, aunque la Agencia de Alimentos y Medicamentos de EE.UU. FDA (por sus siglas en inglés) no ha aprobado la marihuana como una droga segura y eficaz para cualquier indicación, sí aprobó dos medicamentos de composición sintética; reconoció, además, que existe un interés en su uso para intentar tratar una serie de condiciones médicas, como el glaucoma, síndrome de emaciación del Sida, dolor, cáncer, náuseas inducidas por quimioterapia y ciertos trastornos convulsivos[5].
En Perú, el Instituto Nacional de Salud (INS) – luego de analizar la información disponible acerca de la regulación del uso medicinal de cannabis – señaló que existe evidencia acerca del beneficio del uso de medicamentos cannabinoides (derivados de la marihuana) y del cannabis herbal (marihuana), en el tratamiento de condiciones neuropáticas severas, espasticidad de la esclerosis múltiple y caquexia (estado de extrema desnutrición, atrofia muscular) en personas viviendo con el VIH[6].
Por su lado, el Informe Final del Comité de Expertos en marihuana medicinal[7], señaló que la solidez de la evidencia depende de los diagnósticos. Así, mientras existe evidencia concluyente o sustancial de que cannabis es efectiva para tratamiento del dolor crónico en adultos, no existe evidencia o la evidencia es insuficiente para otras dolencias, como. Es decir, así como señala el médico Elmer Huerta, la discusión no se trata si el cannabis puede tener un uso medicinal, sino sobre qué patologías o enfermedades puede tratarse con él[8].
En síntesis, entonces, puede afirmarse que en base a los estudios realizados, el cannabis puede tener un uso medicinal. Aunque la intensidad de la evidencia dependerá de los diagnósticos y el modo de uso (medicamentos sintéticos, uso herbario, entre otros), así como de las variantes de la planta, esa condición nos permite subrayar que existe una obligación de facilitar su acceso, estableciendo condiciones que permitan garantizar su disponibilidad física, económica, que existan acceso a la información y su acceso no sea discriminatorio. Asimismo, que se garantice su uso adecuado y seguro.
Esta es la ruta que han seguido otros países en Latinoamérica. En México la discusión sobre la necesidad de regular el uso medicinal del cannabis se ha intensificado durante los dos últimos años contexto en el cual se presentó el caso de Grace (8 años) debido a que un juez autorizó a sus padres la importación y el uso de un aceite de cannabis (cannabidiol) para reducir los fuertes episodios de epilepsia que la niña padecía. Esto provocó que en diciembre de 2016, el Senado de México aprobara el uso de la marihuana con fines medicinales, proyecto que ha pasado a la cámara de diputados. Uno de los aspectos regulados es la no penalización de la siembra, cultivo o cosecha de plantas cuando esas actividades tengan como finalidad temas médicos.
En Argentina, gracias al impulso de las madres y padres de niños y niñas con epilepsia refractaria, se aprobó finalmente la ley que despenaliza el uso de la marihuana y que además autorizaba el uso medicinal del cannabis para la investigación, para la producción pública; aunque no fue aprobado el autocultivo, como era reclamado.
Por su parte, Colombia ha seguido una ruta similar a través de la aprobación de la Ley N° 1787 del 6 de julio de 2016 a través de la cual se autorizó la importación, exportación, cultivo, producción, fabricación, adquisición, almacenamiento, transporte, comercialización, distribución, uso de las semillas de la planta de cannabis, del cannabis y de sus derivados, para fines médicos y científicos, delegándose en el Estado el control y la regulación de dicha actividades.
De modo similar, Chile cuenta con modificación de la Ley N° 20 000, a través de la cual se autoriza el uso de la marihuana medicina, permitiéndose que los médicos puedan prescribir recetas médicas de cannabis y sus derivados farmacológicos. De este modo se permite la importación de productos derivados de la marihuana con efectos medicinales además de la producción regulada.
3.- Límites legales a su uso
En la actualidad hasta la publicación del proyecto de Ley aprobado por el Congreso de la República se encuentran vigentes, entre otras normas, el Reglamento de estupefacientes, psicotrópicos y otras sustancias sujetas a fiscalización sanitaria, aprobado por el Decreto Supremo N° 023-2001-SA, el mismo que establece que la producción, fabricación, exportación, importación, comercio y uso de la cannabis se encuentra prohibida.
A la par, el Código Penal en su artículo 296° sanciona con una pena de cárcel de 8 a 15 años a quien promueve, favorece o facilita el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Además, en el artículo 296-A° sanciona la promoción, favorecimiento, facilitación o ejecución de actos de siembra o cultivo de plantas de marihuana con una pena privativa de libertad de 8 a 15 años de cárcel; y se penaliza la posesión siempre y cuando exceda de los 8 gramos.
Estas disposiciones que se traducen en la prohibición y la penalización del uso del cannabis, pueden responder a dos razones, proteger la salud individual y colectiva, así como la seguridad pública. Al respecto, cabe resaltar, aunque resulte obvio, que la discusión sobre la autorización del uso del cannabis no es la liberalización de su consumo, sino que está referido exclusivamente a su aspecto medicinal. En ese sentido, la restricción no puede ser absoluta, sino que resulta necesaria una regulación que, permitiendo su uso medicinal, cierre la posibilidad a su desnaturalización que ponga en riesgo la salud y seguridad públicas.
Entonces, la discusión legal no puede estar referida a la prohibición y penalización del uso medicinal, sino en establecer una regulación que, garantizando el derecho a la salud y el acceso a medicamentos, atenúe la posibilidad de un uso diferente; como se puede apreciar, son dos aspectos diferentes. Cabe agregar de otro lado que si bien existe una posición la cual alega que el uso medicinal puede debilitar las políticas de criminalización de las drogas e incentivar su uso recreacional, además de ser la puerta a otro tipo de drogas, estos aspectos deben tomarse en cuenta para perfeccionar el control, no para restringir su uso.
El derecho a la salud implica la libertad de las personas de buscar, aceptar y/o rechazar los tratamientos, así usar mecanismos alternativos para mejorar sus condiciones de salud, lo cual comprende el uso de los medicamentos herbarios y dentro de ellos, al cannabis. Por ello, esta libertad no puede encontrarse limitada solo ante situaciones razonables y justificadas. Una de ellos es el peligro que el uso medicinal del cannabis puede traer a la salud individual de las personas.
Para tal efecto, se debe tomar en cuenta que todo medicamento tiene efectos adversos o secundarios, algunos bastante graves, sino consideremos a los medicamentos usados en la quimioterapia. Lo que corresponde evaluar, entonces, es el costo – beneficio en cada persona usuaria (paciente), así como los antecedentes de fracaso de otros tratamientos, algo que es característico del uso medicinal del cannabis, pues no suele ser la primera opción terapéutica. Empero, nuevamente, estos son aspectos específicos relacionados a la prescripción del medicamento y a su uso, pero que no deben estar relacionados a su prohibición.
En ese sentido, debemos de ser claros en afirmar que el derecho a la salud comprende el acceso a los medicamentos, los medicamentos herbarios, incluyendo el cannabis cuando se trata de su uso medicinal. Forma parte del contenido de este derecho la libertad de las personas de buscar tratamientos alternativos que les permitan reestablecer o mejorar su estado de salud. Las limitaciones que pueden restringir esta libertad deben ser razonables y estar justificadas.
En el caso del cannabis existe evidencia de su uso terapéutico, por lo que no existe justificación para prohibir de manera absoluta esa libertad, por el contrario es necesaria una regulación que garantizando su acceso físico, económico, informado y sin discriminación, garantice el derecho a la salud de las personas. Una vez promulgada La Ley que regula el uso medicinal y terapéutico del cannabis y sus derivados, recientemente aprobada por el Congreso, solo queda la implementación oportuna. El derecho a la salud de las persona lo exige.
[1] Ello responde a un concepto desarrollado en la Observación General N° 14 por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Comité DESC) y en el documento de constitución de la Organización Mundial de la Salud (OMS) en 1946 El goce del grado máximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción de raza, religión, ideología política o condición económica o social
[2] DEFENSORÍA DEL PUEBLO 2017 “El derecho a la salud en los servicios de emergencia y el derecho a los medicamentos. Lima, pp. 5.
[3] ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD 2013 “Directrices de la OMS sobre buenas prácticas agrícolas y de recolección (BPAR) de plantas medicinales” Ginebra, pp. 4-5 Consulta: 01 de octubre de 2017 http://apps.who.int/medicinedocs/pdf/s5527s/s5527s.pdf
[4] ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD “Management of substance abuse. World Health Organitation Consulta: 01 de octubre de 2017 http://www.who.int/substance_abuse/facts/cannabis/en/
[5] FOOD AND DROUGS ADMINISTRATION. “FDA and Marijuana: Questions and Answers”. Consulta: 01 de octubre de 2017 https://www.fda.gov/NewsEvents/PublicHealthFocus/ucm421168.htm
[6] INSTITUTO NACIONAL DE SALUD (INS) 2016 “Revisión y Síntesis de la Evidencia sobre Regulación del Uso Médico de Cannabis” Lima, pp. 4. Consulta 02 de octubre de 2017. http://www.ins.gob.pe/repositorioaps/0/0/jer/CNSP/unagesp/docu_tecnicos/2016/SERIE%20INFORME%20DE%20REVISIONES%20Nro-07-2016_Revision%20y%20Sintesis%20de%20la%20Evidencia%20sobre%20Regulacion%20del%20Uso%20Medico%20del%20Cannabis.pdf
[7] MINISTERIO DE SALUD, Resolución Ministerial Nº 096-2017/MINSA Conforman Comité de Expertos para evaluar el uso medicinal de cannabis en el Perú y proponer las indicaciones, regulación y mecanismos necesarios para dicho fin.
[8] HUERTA, ELMER, 2017, 13 de febrero “La marihuana medicinal en el Perú es una necesidad”. Cuida tu salud. Consulta: 19 de octubre de 2017. https://elcomercio.pe/blog/cuidatusalud/2017/02/la-marihuana-medicinal-en-el-peru-es-una-necesidad .
