José Carlos Taboada Mier
Secretario Arbitral del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la PUCP. Ex Miembro de Derecho & Sociedad
¿Quién no recuerda la frase que le dio el Tío Ben a Peter Parker antes de su muerte? Aquella vez, es probable que Peter no entendiera la magnitud de esas palabras ni la implicancia que tendrían para el resto de su vida: su vida como el Hombre Araña. “Un gran poder, conlleva una gran responsabilidad”. En efecto, le habían entregado un poder, pero a la vez una gran responsabilidad, y como superhéroe, su vida ya no estaba regida únicamente por su voluntad cotidiana pues había decidido asumir la responsabilidad de proteger la ciudad.
Así como en las series, en la vida real existen situaciones similares. Las personas adquirimos poder a partir del conocimiento, lo cual nos permite dirigir, ordenar, supervisar, entre otros, a diferentes personas. Sin embargo, ese poder que ostentamos está delimitado por el encargo que se nos ha realizado. Nuestras acciones tendrán consecuencias mejores o peores según su acierto, pero al margen del resultado lo que queda claro es que siempre seremos responsables de las mismas.
El presente artículo buscará incidir en la responsabilidad que genera dentro por parte de los Adjudicadores en las Juntas de Resolución de Disputas (JRD) por el propio ejercicio de su función. Conforme observaremos, la naturaleza jurídica de las JRDs es netamente contractual ya que estas surgen del acuerdo de las partes[1]; en ese sentido, el incumplimiento de los acuerdos arribados en el Contrato Tripartito[2] podría devenir en un juicio de responsabilidad hacia los miembros.
Como es públicamente conocido, a partir de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1444, el cual modifica el Decreto Legislativo N° 30225, en el año 2020 se implementará el sistema de Junta de Resolución de Disputas de manera permanente y obligatoria para las Contrataciones con el Estado que superen los S/ 20’000,000.00 (Veinte Millones con 00/100 soles) soles. ¿Pero, qué es exactamente una JRD? Conforme señala Hernández, este mecanismo es un:
“Medio de solución de controversias que tiene origen en un acuerdo contractual contenido en un acuerdo de construcción o acuerdo independiente, en el que una o más personas denominadas panelistas o adjudicadores (El panel), tiene la obligación de conocer física y documentalmente el proyecto de construcción durante el tiempo de su ejecución, y en base a las solicitudes expresas de las partes contratantes y a las reglas escogidas por El Panel emitir (i) una consulta informal que procure resolver la controversia; (ii) una recomendación y/o (ii) una decisión que permitan resolver la controversia durante la ejecución del proyecto con el objetivo de que el proyecto continúe con dicha discrepancia resuelta.” [3]
FINALIDAD DE LA JRD
La finalidad de la ley es instaurar un mecanismo de resolución de controversias alternativo que acompañe la ejecución de una obra. En principio, esto permitiría que las desavenencias que tengas las partes no vayan a un arbitraje, sino que la misma JRD quien las resuelva. Es usual que, en todo proyecto de construcción, especialmente en obras de gran envergadura, surjan diferentes problemas a partir de la interpretación de los documentos técnicos y contractuales.[4] Adicionalmente, si tomamos en cuenta los montos contractuales de las obras en cuestión, se advierte que nos estamos refiriendo a los contratos de mayor impacto económico y social en nuestro país.
En segundo lugar, consideramos que la norma ha buscado evitar iniciar un arbitraje por cada controversia que suceda en la ejecución de la obra. Hoy, es usual que un mismo contrato devenga en una serie de arbitrajes que se desarrollan, incluso, durante la ejecución del contrato. Con el cambio normativo, todas las controversias que se susciten dentro de las obras serían ser resueltas por la JRD y solo una vez que se concluya con la obra y la misma sea recepcionada, podrá iniciarse un solo arbitraje sobre todas las controversias que se hayan generado en la ejecución.
Hoy en día, las controversias que suceden durante la ejecución de una obra deben dilucidarse a través de un arbitraje; sin embargo, a partir del próximo año, en las obras que sean aplicables, estos procesos van a ser más expeditivos ya que la decisión que pueda emitir una JRD en la propia ejecución será de aplicación inmediata y solo podrá ser cuestionada cuando la obra sea concluida.
Por otra parte, debemos resaltar la importancia que tiene que las decisiones que emitan la JRDs sean obligatorias. En el caso de los contratos públicos, la Administración Pública se sujeta a la observancia del principio de legalidad, por lo que solo puede realizar lo que la ley expresamente le autorice.[5] Debido a lo dispuesto en el artículo 250° del Reglamento de la ley, las decisiones de la JRD son de obligatorio cumplimiento por lo que no puede existir negativa por parte de las autoridades para que estas sean ejecutadas, y al contrario, permite también que los funcionarios públicos actúen sin el temor que genera la incertidumbre de saber si actúan dentro de sus funciones y competencias.
Adicionalmente a lo señalado en el párrafo anterior, consideramos que la norma ha acertado al tener JRDs de carácter permanente—para todo el proyecto— frente a las Ad Hoc —que se constituyen para determinadas etapas o controversias—. Se busca que una misma JRD sea la que acompañe toda la ejecución de la obra, lo cual permite, a nuestra consideración, que exista mayor conocimiento de los aspectos técnicos y situación de la obra, lo que tiene como consecuencia una mejor prevención de conflictos a futuro.
Por lo visto hasta ahora, una primera conclusión es que el Estado ha buscado fomentar el uso de este mecanismo en proyectos de cierta envergadura aprovechando la figura de la JRD permanente para buscar prevenir controversias y no solo resolverlas.[6] Sin perjuicio de ello, sui éxito dependerá de las personas que conformen las JRDs a partir del próximo año.
RESPONSABILIDAD DE LOS ADJUDICADORES
Así como en el arbitraje se conoce como árbitros a los encargados de resolver las controversias, en el caso de las JRDs, los miembros que la conforman tienen el nombre de adjudicadores. Estos adjudicadores deberán ser expertos en la ejecución de obras, siendo el presidente o adjudicador único, ingeniero o arquitecto, con conocimiento de la normativa nacional aplicable al contrato, así como el marco jurídico de las Contrataciones del Estado.
Conforme ha sido señalado en los párrafos precedentes, las JRDs tienen una naturaleza jurídica contractual ya que sus funciones están delimitadas en el Contrato Tripartito, así como en las disposiciones legales de la ley. Estos miembros son contratados, sin la existencia de una situación de subordinación con las partes, para prestarle sus servicios por un tiempo determinado a cambio de una retribución económica.
Conforme a lo señalado en el proyecto de Directiva[7] publicado por el OSCE, los Contratos Tripartitos estandarizados para JRD (Anexo N° 1) son un Contrato de Locación de Servicios[8] que suscriben las partes con los miembros de la JRD. En ese sentido, al encontrarse en el marco de un contrato, las partes se obligan al cumplimiento de ciertas obligaciones y gozan de derechos a su favor. Así, el incumplimiento de alguna de las obligaciones podría devenir en una situación de responsabilidad civil, por lo que, los adjudicadores no se encuentran exentos de responsabilidad por las labores que realicen en su rol de adjudicador.
Sin perjuicio de ello, el mecanismo de la JRD busca que las partes solucionen sus controversias a partir de la decisión de un experto; sin embargo, estas decisiones podrían ser impugnadas en el arbitraje una vez que se haya dado la recepción de la obra. En ese sentido, los adjudicadores y las partes podrían enfrentarse ante el supuesto en el cual se deje sin efecto la decisión de un adjudicador y se hayan ocasionado daños. Ante dicha situación, cabe preguntarnos si es que se podría iniciar una demanda de indemnización de daños y perjuicios hacia el adjudicador.
Conforme lo señala el artículo 1321° del Código Civil[9], una persona es responsable del incumplimiento de una obligación por dolo[10], culpa inexcusable[11] y culpa leve[12], por lo que un adjudicador también podría ubicarse en alguno de dichos supuestos, considerando que ejercita sus funciones en el marco de un Contrato de Locación de Servicios.
Conforme al Código Civil, no cabe el pacto para limitar la responsabilidad por dolo o culpa inexcusable por lo que, únicamente, estaría en posibilidad de las partes eliminar el supuesto de responsabilidad por culpa leve. Esta exoneración consideramos que resulta pertinente al amparo de que la decisión de los miembros de la JRD puede ser impugnada en la vía arbitral. En los contratos de construcción, resulta usual que las controversias no se presenten de manera clara y precisa ante las personas encargadas de resolver las controversias, por lo que lógicamente existe cierto margen de discrecionalidad para la toma de sus decisiones. En ese sentido, si bien consideramos que un adjudicador usa su leal saber y entender, basado en su experiencia (diligencia ordinaria) para cumplir con la obligación encomendada, el hecho de que un Tribunal Arbitral revoque su decisión podría devenir en un juicio de responsabilidad impulsado por las Entidades Públicas o Contratistas y, quién sabe, amparado por el Poder Judicial o un Tribunal Arbitral[13]. Ante ello, resultaría ideal que los adjudicadores incluyan una cláusula de exoneración de responsabilidad por culpa leve en sus contratos tripartitos.
La prestación a la que se obliga un adjudicador es la emisión una decisión basada en el Contrato y la normativa vigente, conforme a su experiencia, leal saber y entender. Adicionalmente a ello, deben cumplir con los tiempos determinados en las normas aplicables para la emisión de sus decisiones. En base a ello, cabría analizar en qué supuestos nos podríamos encontrar ante un incumplimiento de obligaciones por parte de los adjudicadores.
Incumplimiento de los supuestos donde la norma ha excluido la posibilidad de que las controversias sean resueltas por la JRD
La normativa de contrataciones ha señalado que ciertos supuestos como (i) la autorización de adicionales, (ii) resoluciones de contrato una vez que se ha recibido la obra por la entidad, (iii) indemnizaciones por conceptos no estipulados en la normativa, no pueden ser vistos por las JRDs, por lo que una atribución de funciones sobre estas situaciones podría llevar a un incumplimiento en las labores encomendadas de forma deliberada. Un adjudicador tiene que conocer los límites que posee en el ejercicio de la función, por lo que ir en contra de lo dispuesto por la propia normativa en Contrataciones con el Estado sería un incumplimiento en su función como adjudicador ya que, conforme se puede apreciar en la directiva, los adjudicadores declaran que tienen la capacidad necesaria para participar como miembros de la JRD conforme a lo establecido en la Ley y el Reglamento.
Emisión y notificación de decisiones fuera del plazo establecido en la Directiva
La principal razón para que las partes conformen una JRD es tener una decisión de obligatorio cumplimiento que ponga fin a los conflictos que tienen las partes durante la ejecución de la obra. Se busca que, durante el propio desarrollo contractual, las desavenencias puedan ser resueltas de forma rápida y eficiente. Así, el hecho que una decisión devenga en ineficaz por una causa imputable al adjudicador —lo cual ocasionaría que se inicie un arbitraje sobre dicha controversia—, es una negligencia grave en su labor. Por ello, consideramos que la emisión de una decisión fuera del plazo devendría en un supuesto de responsabilidad por culpa inexcusable.
Adicionalmente a lo señalado, esto también podría ser trasladado a los centros que administren las JRD ya que ellos tienen la obligación de notificar la decisión. En ese sentido, es importante que todos los actores conozcan cuáles son sus obligaciones, previo a asumir los compromisos contractuales establecidos.
Lo señalado anteriormente responde a dos supuestos que podrían devenir en un juicio de responsabilidad hacia los adjudicadores. En base a ello, es importante que se tenga presente que las responsabilidades de estas personas no se encuentran excluidas de una posible indemnización por daños y perjuicios, por lo que los adjudicadores, al momento de aceptar el encargo, deben conocer esta situación.
Otro aspecto importante responde a la interpretación de las normas o cláusulas contractuales que pueden tener los adjudicadores. Si bien hemos señalado que las decisiones que se emitan se encuentran dentro del leal saber y entender de los profesionales encargados (siempre respetando la normativa y cláusulas contractuales) no deberían ser pasibles de responsabilidad, aun cuando un Tribunal Arbitral pueda dejar sin efecto dicha decisión, consideramos que, en el caso que nos encontremos ante una interpretación de normas o cláusulas contractuales que sean contrarias al sentido común de los términos, podríamos encontrarnos en un incumplimiento de su obligación. En dichos supuestos, corresponderá al órgano jurisdiccional determinar si es que nos encontramos ante dicho supuesto o no para determinar la responsabilidad o no de los adjudicadores.
Lo señalado anteriormente no responde a una regla escrita que puede ser aplicada de manera objetiva. A nuestra consideración, en el análisis de imputación se demostrará o no, dentro del análisis subjetivo de la acción, si existe o no responsabilidad por incumplimiento de obligaciones. Cabe señalar que le corresponderá a cada una de las partes demostrar el daño que le ha causado el incumplimiento de las obligaciones de los adjudicadores. En tanto nuestro sistema de responsabilidad civil no es uno punitivo, se deberá probar el daño en la parte que lo alega para que se genere el derecho a una indemnización.
Como último aspecto, consideramos que el mecanismo de resolución de controversias del contrato tripartito debería ser el arbitraje, bajo la composición de un tribunal unipersonal, en el que se establezca como requisito para su designación conocimiento tanto en materia de contrataciones con el estado, así como en JRD. La finalidad es que los adjudicadores no se encuentren indefensos ante demandas malintencionadas y que un experto en esos temas resuelva si es que se encuentran en una situación de incumplimiento o no de sus funciones.
A partir de todo lo señalado, es momento que los adjudicadores se preparen, ya que, a partir del próximo año, tendrán un gran poder y, a su vez, una gran responsabilidad. Dependerá de cada uno de los profesionales propuestos aceptar o no el encargo. Así como le pasó a Peter Parker, la decisión de atreverse o no a asumir dicha responsabilidad estará en uno.
Conclusiones:
- En los Contratos Tripartitos, los adjudicadores y las partes deberían excluir la responsabilidad por culpa leve en el ejercicio de su función, ya que, de lo contrario, esto podría devenir en un posible juicio de responsabilidad por una decisión que sea dejada sin efecto.
- Los adjudicadores serán responsables por los incumplimientos realizados en el marco de la JRD por dolo o culpa inexcusable, por lo que deben usar la diligencia ordinaria al momento de realizar sus funciones.
- Se debe poner especial cuidado en las obligaciones que se establezcan dentro del contrato tripartito para los adjudicadores, a fin de que se puedan identificar los posibles incumplimientos, de ser el caso.
- El mecanismo de solución de controversias para los conflictos del Contrato Tripartito debería ser el arbitraje, estableciendo como característica del árbitro o árbitros que se tenga conocimiento de cómo funcionan las JRD.
Referencias
[1] RODRIGUEZ PORTAL, Lizeth. “Las Juntas de Resolución de Disputas en la Contratación Estatal Peruana”. En: Biblioteca del Estudio Mario Castillo Freyre. Volumen N° 59. 2018. Lima, Perú. Pág. 86.
[2] Aquel contrato firmado entre las partes y los adjudicadores donde se establecen los principales derechos y obligaciones de las partes, así como las funciones que tendrá la Junta de Resolución de Disputas.
[3] HERNANDEZ GARCÍA, Roberto. “Dispute boards (paneles de solución de controversias) en Latinoamérica: retos y perspectivas de un fascinante medio de solución de controversias”. En: Biblioteca del Estudio Mario Castillo Freyre. Volumen N° 23. 2014. Lima, Perú. Pág. 27.
[4] LAORDEN MENGUAL, Pablo. “Los Procedimientos Alternativos de Resolución de Controversias en la Ingeniería y la Construcción. El nacimiento y auge de las Dispute Boards en los Proyectos Internacionales”. En: Revista de Contratación Internacional. Pág. 40.
[5] Gravatá Nicoli, Pedro Augusto y Vaz, Gilberto José. “Los dispute boards y los contratos administrativos: ¿Son los DB’s una buena solución para disputas sujetas a normas de orden público?”. En: Biblioteca del Estudio Mario Castillo Freyre. Volumen N° 23. 2014. Lima, Perú. Pág. 105.
[6] FRANCO REGJO, Eric. “Las Juntas de Resolución de Disputas (Dispute Boards) en la Nueva Ley de Contrataciones con el Estado”. En: Revista de Arbitraje CARC PUCP. Año V. Número 6. Pág. 33.
[7]https://portal.osce.gob.pe/osce/sites/default/files/Documentos/pre_publicacion/Directivas2019/Proyecto%20de%20Directiva%20JRD.pdf
[8] Es importante señalar que, si bien el contrato tripartito se enmarca dentro de un Contrato entre un Estado y un Particular, conforme al inciso e) del artículo 4 de la Ley, se encuentra excluido de la aplicación de dicha normativa. En ese sentido, nos encontramos ante un contrato que tendrá que analizarse desde la perspectiva civil.
[9] Artículo 1321º.- Queda sujeto a la indemnización de daños y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve.
El resarcimiento por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecución.
Si la inejecución o el cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la obligación, obedecieran a culpa leve, el resarcimiento se limita al daño que podía preverse al tiempo en que ella fue contraída.
[10] Artículo 1318º del Código Civil. – Procede con dolo quien deliberadamente no ejecuta la obligación.
[11] Artículo 1319º del Código Civil. – Incurre en culpa inexcusable quien por negligencia grave no ejecuta la obligación.
[12] Artículo 1320º del Código Civil. – Actúa con culpa leve quien omite aquella diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la obligación y que corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar
[13] Cabe señalar que la directiva del OSCE les permite a las partes pactar el mecanismo de solución de controversias, por lo que los adjudicadores y las partes podrían acordar ir al arbitraje ante supuestos incumplimientos contractuales del Contrato Tripartito
