Carlos Antonio Martín Soria Dall’Orso, Ph. D.
Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú PUCP; Maestro en Ciencias Sociales con mención en Estudios Amazónicos por la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales FLACSO – Sede Ecuador y Ph. D. por La Universidad Flinders de Australia del Sur. Desde 2016 preside la Comisión Consultiva De Derecho Ambiental, Patrimonio Cultural, Comunidades Campesinas y Nativas y Ecología del Ilustre Colegio de Abogados de Lima.
La enseñanza del derecho, en particular, de las ramas más tradicionales, privilegian la revisión de la legislación y la jurisprudencia, sin mayor referencia a otras disciplinas, menos aún a la semántica de los conceptos que utilizan, el marco teórico del discurso de la legislación, ni las operaciones políticas y económicas en juego en el proceso de aprobación de la misma. Desde esta visión, el derecho se nutre fundamentalmente de la adaptación de textos que aparecen en las declaraciones y tratados internacionales así como en las legislaciones de países que han desarrollado con anterioridad este enfoque para ser aplicado por operadores del derecho.[1]
Sin embargo, el derecho y la legislación ocurren en un espacio y tiempo determinado lo que lleva a interrelaciones, primero, con la geografía y la ecología, y luego con el contexto económico, social y político, dando contexto al fenómeno jurídico que se pretende regular y alrededor del cual se busca lograr justicia. En el caso del derecho ambiental, por ejemplo, en un contexto de manejo de recursos naturales, como es el caso de la actividad forestal, nos lleva a la necesidad de comprender estas dimensiones que dan contexto y sentido a la legislación.
El derecho busca ser la construcción de justicia para los múltiples involucrados desde una lectura del texto que contextualice el debate jurídico a fin de lograr que se den las pautas de cautela a la sociedad y el ambiente que propone la legislación, se atienda a las necesidades de crecimiento de la actividad económica y se produzca justicia para todos los involucrados en el proceso, así como a los terceros afectados.
En mi experiencia, una perspectiva académica sectorial aislada del contexto, sea derecho o economía, hace que su aplicación sea básicamente el desarrollo desaforado[2] de ideología antes que una comprensión cabal de los fenómenos que intenta explicar y regular. No es posible dar contexto, explicación y sentido e interpretar y resolver una necesidad de política pública o atender a la justicia sin integrar las múltiples miradas disciplinarias y académicas que es necesario tener en cuenta en un determinado caso, pues en la realidad cotidiana todas estas dimensiones están presentes de manera integrada en el sujeto o el objeto del que se trate.
Un determinado lugar en el espacio no puede ser considerado solo desde la mirada del derecho del titular sobre este espacio (propiedad, posesión, concesión, permisos, autorización, etc.) sino que es necesario considerar otros factores como la geografía para entender su ubicación en una determinada cota o curva de nivel que tendrá importancia en relación con los procesos del ciclo hidrológico (lluvia, escorrentía, otros), los factores ambientales (dirección del viento, nivel de radiación y evaporación), entre otros factores o condiciones relevantes que explican que una superficie de concreto, llamada patio para limpiar máquinas, ubicada en una cabecera de cuenca tiene impactos ambientales adicionales a los del mismo patio de limpieza de máquinas en un centro urbano con sistema de agua y desagüe. Es por ello que las disciplinas académicas, y por tanto el derecho, deben aplicarse desde una perspectiva de múltiples cuerdas.
En un estudio fundacional sobre el uso del enfoque de múltiples cuerdas en temas de políticas públicas, Kingdon (2010) propone que la formulación de políticas se basa en tres flujos de procesos e información: el de los problemas, el de las políticas y el de los procesos. Estos flujos se desarrollan y funcionan independientemente, pero pueden acoplarse en casos críticos, circunstancia que aumenta la probabilidad de que un tema sea colocado en la agenda de decisiones del gobierno (Young, Shepley y Song 2010, 3-4). Travis y Zahariadis (2002) también usan el modelo de Kingdon para estudiar la política de cooperación internacional de los Estados Unidos de América y concluyen que las decisiones de cooperación internacional de este país son el resultado de: a) los lazos comerciales, b) la orientación política, c) las necesidades humanas, y d) las ideologías políticas de la administración y el senado que interactúan en un e) marco de ajustes en base al presupuesto inicial. De manera que todos estos múltiples factores actúan alrededor del desarrollo de la legislación, el funcionamiento de sus procesos y la implementación de sanciones o estímulos.
El derecho ambiental peruano tiene, de un lado, el impacto de la escena internacional donde los países desarrollados, como los agrupados en la Organización Económica para la Cooperación y el Desarrollo OECD, han impulsado desde los años 1970 el reconocimiento del problema ambiental para formular políticas y procesos que permitan abordar estos procesos en la legislación. Desde 1990, hemos avanzado en esa dirección luego de la aprobación del Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales del Perú (CMARN).
Mientras que, de otro lado, los arreglos institucionales que construimos para proteger el ambiente y gestionar los recursos naturales resultan, en parte sustancial, de la evolución de sistemas sociales, legales y ecológicos interconectados que son complejos, dinámicos y adaptativos (Craig 2011). En el caso peruano, la interacción entre estos sistemas sociales, legales y ecológicos ha tenido particularidades que reflejan la tensión entre los varios sistemas involucrados. Así, en 1990, el gobierno de Fujimori bajo cierta presión del Congreso aprobó el CMARN, mientras que para 1991, con la aprobación del Decreto Legislativo[3] 757, el mismo gobierno derogó un tercio de dicho código ambiental. Postergando, por ejemplo, el establecimiento de la autoridad ambiental hasta 1995, cuando el Congreso aprobó la Ley de creación del Consejo Nacional del Ambiente CONAM como primera autoridad ambiental y recién en el 2008 se creó el Ministerio del Ambiente.
Craig (2011) establece que la multimodalidad integrada es una característica de la vida social e identifica que la legislación ambiental está evolucionando para ser más integradora y multimodal en sus métodos de protección, a través del análisis integrado de múltiples escalas. Para ofrecer evidencia Craig (2011) explora los complejos problemas en la intersección del cambio climático, el uso de la tierra y el agua, que muestran los límites del enfoque unimodal en el derecho ambiental. Craig explica que una variedad de factores psicológicos, socio-estructurales, políticos, económicos y las fuerzas normativas convergen para producir fragmentación unimodal, mientras que, de otro lado, varios fenómenos, como las políticas de ‘crecimiento húmedo’ que integran la calidad del agua y la conservación en la planificación y regulación del uso de la tierra; la planificación y gestión de cuencas hidrográficas; y los planes de acción locales para el cambio climático reflejan la evolución hacia la multimodalidad integracionista. Desde el escenario internacional, la presión en la dirección de la multimodalidad integracionista viene de la mano de los diecisiete Objetivos de Desarrollo Sostenible al 2030[4], que proponen más de una docena de metas a ser alcanzadas para cada objetivo, adicionalmente varios de estos objetivos son transversales como el combate a la pobreza o enfrentar el cambio climático. El proceso es lento y tortuoso como sugiere el aparente retroceso del respaldo norteamericano a esta agenda a partir de la gestión de Donald Trump.
Al mismo tiempo hay que reconocer que la diversidad de opciones disponibles en la legislación es siempre una constante sea que analicemos un conjunto variado de países o coaliciones de actores dentro de un país. Tadaki, Sinner y Chan (2017) revisan los debates acerca de los valores ambientales y la valoración humana de la naturaleza y encuentran cuatro enfoques conceptuales (valor como magnitud de preferencia, valor como contribución a un objetivo, valor como prioridad individual y valor como relaciones)[5]. De manera que tomando en cuenta los varios flujos explicados por Kingdon, podríamos obtener al menos una cierta variedad de opciones de valoración de la naturaleza en diferentes abordajes de la legislación como los objetos de conservación, los servicios ecosistémicos o la compensación ambiental.
Al mismo tiempo, es necesario tener en cuenta que una nueva fase del derecho ambiental como la multimodalidad integracionista no elimina y reemplaza todo el derecho ambiental prexistente sino que se integra, con cierta predominancia, por un periodo determinado, para luego ser complementado por una nueva fase[6]. Sin embargo este periodo de predominancia puede durar algunas décadas y tener profundas influencias hacia adelante, por lo tanto, este enfoque debe ser estudiado como un fenómeno emergente que puede contribuir a entender mejor las funciones y límites del derecho ambiental y del Estado en el que opera.
Cuando un fiscalizador ambiental hace su informe no basta con tener una identificación del hecho vulneratorio y la norma vulnerada, sino que también es necesario un plano del lugar con cotas de nivel y fotos del hecho registrado por el fiscalizador, además de otros instrumentos que pueden ser igualmente útiles para dar contexto al hecho que buscamos regular y atender. De manera similar cuando hacemos un proyecto de ley como el 075-2016-CR[7] que propone promover la conexión terrestre y argumentamos que deseamos una conexión multimodal para Puerto Esperanza pero no usamos el mapa del lugar, ni se indica que Puerto Esperanza ya cuenta con conexión aérea a Pucallpa y Puerto Maldonado, así como con un río que permite el transporte de productos hacia Santa Rosa do Purús en el Acre brasileño, en realidad estamos ocultando información relevante para el análisis integral de la propuesta.
Sin embargo, el artículo 1 del dictamen aprobado en la Comisión de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos, Ambiente y Ecología-CPAAAE señala ‘Declárese de necesidad pública y de preferente interés nacional el desarrollo sostenible de la Provincia de Purús a fin de promover su integración en condiciones de igualdad con el resto del territorio nacional, priorizándose la conexión multimodal con exclusión de la terrestre, y el irrestricto respeto de las Áreas Naturales Protegidas y los derechos de los pueblos indígenas, en especial de aquellos en situación de aislamiento y contacto inicial’.
Carteles colocados en Puerto Esperanza por los promotores de la carretera, foto del 15 de setiembre de 2016
Si se promueve una conexión multimodal (terrestre, aérea y fluvial, pues marina no cabe en dicha área) y al mismo tiempo se declara que se excluye la opción terrestre, entonces qué sentido tiene un proyecto de ley para que se haga lo que el Estado ya está haciendo. Se puede pensar que no han visto el mapa que aquí consta y entonces opinan desconociendo la realidad geográfica y cómo se ha implementado ya la opción de conexión multimodal. Sin embargo, es necesario considerar que el Estado tiene tres niveles que geográficamente no coordinan entre sí, ni se da eco a los debates que en cada uno de ellos ocurre, son en la práctica espacios separados entre sí. Es decir la discusión en el Congreso se queda en las salas y hemiciclo del mismo pero no impacta sobre el gobierno regional de Ucayali ni sobre la acción de los actores locales en el Purús. Mientras que en Puerto Esperanza algunos foráneos y mestizos lideran la propuesta de una carretera para el Purús que se ha venido construyendo ilegalmente a mano hacia la Reserva Comunal Purús y podría afectar la Reserva Indígena Madre de Dios, como lo muestran los carteles en la foto anterior bajo el lema de ‘Si quieres ser rico construye carreteras’.
Pero lo que es más grave es que el proyecto de ley 075-2016 CR y su dictamen en la CPAAAE pasan por alto la posición de la Federación de Comunidades Nativas del Purús FECONAPU que representa a 3500 de los 4500 pobladores que tiene la provincia (1000 aproximadamente son mestizos que desean acceso a recursos del mercado y acceso a medios de comunicación masiva como televisión) y que a lo largo de tres legislaturas (2005-2011, 2011-2016 Y 2016-2021) ha sostenido que prefieren conservar sus bosques y construir un desarrollo sostenible, en la lógica de los diecisiete objetivos de desarrollo sostenible que proponen las Naciones Unidas, antes que construir una carretera que acabaría con sus hermanos, los quince pueblos indígenas en aislamiento y contacto inicial que ahí viven y arrasaría con el ultimo bosque con cuatro millones y medio de hectáreas de caoba en el mundo.
Marcha de la Federación de Comunidades Nativas del Purús de 16 de setiembre de 2016 en Puerto Esperanza
De acuerdo al modelo planteado por Kingdon (2010) y refinado por Travis y Zahariadis (2002) es evidente que el dictamen de la CPAAAE sobre el proyecto de ley 075 2016 CR es el reflejo de la orientación política del proponente y la ideología política de la administración, antes que de un análisis integralmente serio del problema y los procesos para construir una solución. El dictamen cree decir algo relevante al declarar el irrestricto respeto de las áreas naturales protegidas y los derechos de los pueblos indígenas, cuando la práctica cotidiana es de vulneración de las áreas naturales protegidas por intereses económicos como madereros, mineros y narcotraficantes, todos ilegales. Igualmente irrelevante es declarar en un texto legal el irrestricto respeto de los derechos de los pueblos indígenas, sin dar medios y procesos para ellos. Más aun cuando la comunidad nativa Alto Tamaya-Saweto sólo fue titulada por el Estado peruano después del escándalo internacional generado por el atroz asesinato de Edwin Chota, Jorge Ríos, Francisco Pinedo y Leoncio Quincisima, el 1 de septiembre de 2014, emboscados por madereros ilegales con armas de fuego y objetos contundentes. Peor aún el proyecto de catastro, titulación y registro de tierras rurales en el Perú en su tercera fase (ninguna de las dos primeras tituló comunidades nativas) con financiamiento del BID después de año y medio de ejecución de su presupuesto no ha logrado titular una sola comunidad nativa. Más aún los pueblos indígenas agrupados en AIDESEP han presentado una queja ante el Mecanismo Independiente de Consulta e Investigación del propio BID.
Coincido con Craig (2011) en que hay que superar el enfoque unimodal, en este caso del texto legislativo del Proyecto de ley 075 2016 CR y su dictamen, y avanzar hacia el uso de enfoques multimodales integracionistas más aún cuando se trata de la planificación del uso de la tierra, la sobrevivencia de pueblos indígenas en aislamiento y contacto inicial así como de comunidades nativas y mestizos, en un contexto de rampante tala ilegal y vulneración de áreas naturales protegidas y bosques de maderas preciadas como la caoba.
Por todas estas razones es fundamental la interdisciplinariedad en el derecho. La lectura del problema jurídico no puede limitarse al análisis de textos legales sino que tiene que embeberse de toda la evidencia a considerar que pueden proveer las diversas disciplinas y fuentes de información como parte de un análisis multimodal integracionista que busque atender al mandato supremo del deber del Estado que es atender al bienestar de los ciudadanos.
