Carlos Enrique Benites Alejandría
Máster en Gerencia Pública por EUCIM Business School (Madrid) y Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. Asociado del Área de Derecho Público, Infraestructura y Contrataciones con el Estado de la firma Candela Jara & Abogados Asociados.
INTRODUCCIÓN
El 30 de agosto del 2024, se publicó, en el Diario Oficial El Peruano, el Decreto Legislativo Nº 1636 que modifica la Ley Nº 31589, Ley que garantiza la reactivación de obras públicas paralizadas. De esta forma, dicha norma regula el establecimiento de medidas en el área de infraestructura pública a efectos de dinamizar el esquema de obras públicas que muestran demora en su ejecución y generar estímulos en dichos proyectos de inversión pública.
De acuerdo a lo indicado por Rojas (2023), las obras adquieren la característica de paralizadas cuando su ejecución no avanza por más de seis (06) meses, perjudicando a la ciudadanía que busca la satisfacción de sus necesidades. Hacia junio del 2024, según la Contraloría General de la República (2024), el total de obras paralizadas a nivel nacional ascendía a dos mil doscientos cincuenta y seis (2256), por un total de S/ 17,228,056,076, representando así, en valor, un mayor importe paralizado que en marzo del presente año (Contraloría General de la República, 2024). Y, del referido total, son mil trescientos cincuenta y ocho (1358) obras correspondientes al marco normativo de la Ley Nº 31589.
En ese orden de ideas, el nivel de gobierno que tiene un mayor grado de retraso en ejecución de obras es el nacional, seguidamente del regional y local. Sin embargo, en cuanto a saldos de inversión por ejecutar, los gobiernos regionales lideran dicha lista; y, por cantidad de obras, los gobiernos locales encabezan la lista. En cualquier caso, se observa que entre marzo y junio del 2024, si bien hubo una reducción de cantidad de obras paralizadas, el monto incrementaba, lo cual finalmente ocurre a raíz de mayores costos que se acumulan.
Teniendo en cuenta lo mencionado, el Decreto Legislativo Nº 1636 realiza una serie de modificaciones a la Ley Nº 31589, destacando como una de las más relevantes, la incorporación del artículo 11º, regulando así una “nueva” figura jurídica en el marco de las contrataciones con el Estado: el procedimiento especial de selección para la reactivación de obras públicas paralizadas, conjuntamente con sus plazos, forma de utilización y establecimiento de medios impugnatorios.
En ese sentido, el presente artículo buscará analizar la de creación de este nuevo procedimiento de contratación pública; y, si en efecto, resultaría viable su incorporación al ordenamiento jurídico nacional. Para ello, mediante revisión de la literatura y análisis normativo, se desarrollarán los objetivos de la investigación y así arribar a las respectivas conclusiones.
ANTECEDENTES
En lo referido a contratación pública, Juárez (2009) establece que el Estado, a fin de satisfacer las necesidades institucionales y de los ciudadanos, adquiere bienes, servicios y obras. En ese orden de ideas, existen procedimientos de selección para dicha satisfacción de necesidades, siendo los aplicables para obras: la licitación pública, la adjudicación simplificada, entre otras. Sin embargo, ello no enerva que se puedan crear procedimientos de selección específicos.
Es así que el 29 de abril del 2017, se publicó en el Diario Oficial El Peruano, la Ley Nº 30556, Ley que aprueba disposiciones de carácter extraordinario para las intervenciones del gobierno nacional frente a desastres y que dispone la creación de la Autoridad para la Reconstrucción con Cambios, debido al Fenómeno del Niño que azotó al país con inundaciones y desbordes, provocó que se viera afectada la población, infraestructura y provisión de servicios (Solis y Valverde, 2023).
Producto de ello, el 03 de junio del 2018, se publicó en el Diario Oficial El Peruano, el Decreto Legislativo Nº 1354 que modificaría esta norma; y, consecuentemente, incorporaría el artículo 7-A, introduciendo una figura jurídica nueva en contrataciones del Estado para ese año: el procedimiento de contratación pública especial para la reconstrucción con cambios.
Con ello, se autorizaba a las entidades del gobierno nacional, regional y local, a realizar las contrataciones de bienes, servicios y obras, en el marco del Plan Integral de Reconstrucción con Cambios, a través de este procedimiento que, en teoría, resultaría eficiente y reducido en plazos. Su reglamentación se publicó el 06 de julio del 2018 en el Diario Oficial El Peruano a través del Decreto Supremo Nº 071-2018-PCM.
Asimismo, mediante el Decreto de Urgencia Nº 070-2020 para la reactivación económica y atención de la población a través de la inversión pública ante la emergencia sanitaria producida por el Covid-19, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 19 de junio del 2020, se reguló el procedimiento especial de selección para la contratación de bienes y servicios de mantenimiento periódico y rutinario de la Red Vial Nacional y Vecinal, complementándose con la Directiva Nº 007-2020-OSCE/CD, sus bases estándar correspondientes; y, como señala Serquén (2020), la eficiencia radicaba en el recorte de etapas, siendo ellas la convocatoria, presentación de ofertas y suscripción contractual, pero un aspecto a criticar era la ausencia de un medio impugnatorio que permitiera cuestionar, formalmente, el otorgamiento de la buena pro.
De esta forma, se observa que la incorporación de procedimientos especiales de contratación no es reciente, sino que existen antecedentes normativos que forman parte del marco jurídico de contrataciones del Estado.
En ese sentido, el 22 de octubre del 2022, se publicaría en el Diario Oficial El Peruano, la Ley Nº 31589, siendo especialmente relevante su tercera disposición complementaria transitoria que incorporó, por su título, una figura novedosa: el procedimiento especial de selección para la reactivación en los años fiscales 2022 y 2023 de obras públicas paralizadas iniciadas bajo la modalidad de ejecución de Administración Directa. Consecuentemente, mediante la Directiva Nº 004-2022-OSCE/CD se aprobaron las bases estándar para las obras públicas paralizadas en dicho marco normativo.
Sin embargo, dicho procedimiento especial únicamente podía ser convocado hasta el 31 de diciembre del 2023, por lo que, a partir de dicha fecha, la figura jurídica en cuestión dejó de estar en vigor para el universo de contrataciones del Estado.
DECRETO LEGISLATIVO Nº 1636: HACIA LA REACTIVACIÓN DE OBRAS PÚBLICAS PARALIZADAS
Así, la novedad del Decreto Legislativo Nº 1636 radica en la incorporación del artículo 11º en la Ley Nº 31589, regulando así una nueva figura jurídica en el marco de las contrataciones con el Estado: el procedimiento especial de selección para la reactivación de obras públicas paralizadas que, certeramente, no es tan nueva teniendo en cuenta que la mayoría de lo normado corresponde a la misma figura jurídica que en su momento adoptó la Ley Nº 31589.
La diferencia principal radica en la utilización de reglas generales; mientras que al inicio se utilizaba el mecanismo de administración directa; ahora se utilizará el de adjudicación simplificada (mecanismo que ya fue utilizado en la reconstrucción con cambios). Sin embargo, el resto de su estructura es mayoritariamente idéntica, por lo cual resulta en una novedad no tan novedosa.
Dicho procedimiento, por regla general, como se ha mencionado, se regirá por la adjudicación simplificada ya regulada por la Ley Nº 30225; sin embargo, en su numeral 11.3 hace referencia a una serie de reglas especiales que lo distinguirán de la adjudicación simplificada, tales como la forma de aprobación de bases, los plazos referidos al recurso de apelación; y, sobre todo la forma de determinación del ganador de la buena pro cuando dos o más ofertas empaten, siendo la diferenciación en atención al objeto de contratación: servicios en general, obras, consultorías en general y consultorías de obra.
Se señala que, en la presentación de propuestas, solo deberá hacerse referencia al cumplimiento de los requisitos de calificación, a través de la presentación de la correspondiente declaración jurada; y, posteriormente, sí deberán ser presentados los documentos que acrediten el cumplimiento de dichos requisitos para la suscripción del contrato.
Genera preocupación el mantener aún la decisión de que el recurso de apelación solo será utilizado para impugnar el otorgamiento de la buena pro basándose únicamente en el argumento de la evaluación de oferta del impugnante. En ese orden de ideas, se desnaturalizaría el recurso de apelación. Si bien es entendible la exclusividad argumental del recurso puesto que se busca acelerar la reactivación de la obra, ello no debe importar la disminución de derechos básicos del postor. Por otro lado, se ha retirado la modalidad de contratación de obras. De todas formas, los aspectos del procedimiento que han tenido mayor desarrollo han sido los referidos al recurso de apelación (en cuanto a requisitos, plazos y pasos) y el desempate a efectos del otorgamiento de la buena pro.
Siguiendo lo señalado por Rojas (2023), nos encontraríamos ante una solución sobre aplicación de un marco normativo especial y actualización normativa; sin embargo, aún es necesario el fortalecimiento de capacidades y la utilización de mecanismos de solución de controversias que no paralicen las obras. El establecimiento normativo de dicho procedimiento es una medida pertinente y adecuada hacia los fines de la reactivación de obras paralizadas, teniendo en cuenta que, desde el 01 de enero del 2024, no existía un procedimiento vigente para este tipo de supuesto. En efecto, el Decreto Legislativo Nº 1636 retoma el sentido de la Ley Nº 31589, orientándose verdaderamente hacia la reactivación de obras públicas paralizadas, luego del “error” de determinación de plazo inicial hasta el 31 de diciembre del 2023.
CONCLUSIONES
En primer lugar, el procedimiento especial de selección para la reactivación de obras públicas paralizadas no se trata de un procedimiento completamente nuevo, ya que su estructura obedece a lo inicialmente regulado por la Ley Nº 31589 del 22 de octubre del 2022 al 31 de diciembre del 2023; sin embargo, es esencial la referencia hacia el modelo de inspiración de reglas generales, siendo en el caso actual, la adjudicación simplificada; por lo tanto, su incorporación a la normativa nacional es jurídicamente viable.
En segundo lugar, la paralización de obras seguirá existiendo mientras no se solucionen los problemas de fondo como las deficiencias técnicas y el incumplimiento contractual (Marín et al., 2020; Cabrera, 2022), por lo que la sola existencia del procedimiento no será suficiente para la reactivación efectiva que se busca. En ese sentido, será necesario realizar cambios que vayan más allá del espectro normativo.
Finalmente, en tercer lugar, la posibilidad de creación de procedimientos especiales no es una novedad en el ámbito jurídico; ya que desde la reconstrucción con cambios se ha optado por dicha realización. Se espera, en ese sentido, que en los próximos meses la cantidad de obras paralizadas reduzca en una adecuada proporción, para lo cual se deberá esperar a los siguientes informes de la Contraloría General de la República.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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