Renzo Viale Ríos
Co-Director del Centro de Investigación de Arbitraje de Construcción (CIAC). Abogado por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC), actualmente se desempeña como asesor legal en Arbitrajes en la Empresa Municipal Administradora de Peajes de Lima – EMAPE. Cuenta con experiencia en las áreas de Arbitraje, Derecho de la Construcción, Contrataciones del Estado y procesos judiciales de anulación y ejecución de Laudo. En el ámbito profesional, se ha desempeñado como Asistente Legal del Estudio Mario Linares Jara Abogados (2017-2019) y el estudio Barrios & Fuentes Abogados (2019-2020) ejerciendo el patrocinio de empresas privadas y Entidades Públicas en arbitrajes en materia de obra y servicios. En el ámbito académico, ha sido asistente de cátedra del curso Contratación Pública en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM) (2019). Asimismo, es asesor regular del curso de Arbitraje en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC). Finalmente, formó parte del equipo ganador de la VIII Competencia Internacional de Arbitraje (MOOT UBA), llevado a cabo en la Pontificia Universidad Católica de Chile – Santiago de Chile (2015).
En el derecho peruano encontramos regulado el contrato de construcción dentro del capítulo del Contrato de Obra en el Código Civil, que si bien es cierto no brinda un marco normativo idóneo para todas las situaciones que se presentan en una construcción, sí regula aspectos necesarios para esta materia, siendo estos, por ejemplo, las variaciones, los métodos de pago, las responsabilidades y los plazos.
Sobre el último ítem mencionado queremos profundizar, el plazo dentro del contrato de construcción puede ser materia de interesantes controversias, una de estas es la posibilidad que el contratista no cuente con un plazo determinado para la culminación de la obra porque no se ha pactado inicialmente en el contrato.
Lo antes mencionado genera una situación de incertidumbre al contratista que, en razón del artículo 1774 del Código Civil está obligado “a hacer la obra en la forma y plazos convenidos en el contrato o, en su defecto, en el que se acostumbre.”
Cuando hablamos del “defecto” que tiene el cumplimiento de los plazos convenidos, nos referimos, en palabras de las especialistas TOVAR y FERRERO, a los términos exigidos por “la naturaleza de la obligación o las circunstancias del caso”[1]. De esta forma, se debe analizar si las circunstancias del caso son distintas a las circunstancias originales del contrato por variaciones o impactos producidos por el comitente.
Bajo esa premisa, debemos indicar que, por más que sea el contratista quien tiene la obligación de culminar con la obra no todos los retrasos son de su responsabilidad. Sobre el particular, las especialistas antes mencionadas afirman siguiente: “Sin embargo, el plazo podría extenderse sin responsabilidad para el contratista por eventos que no le son imputables, dentro de los cuales, están los eventos de fuerza mayor y los hechos imputables al comitente.”[2]
Es así que, como parte de la costumbre en los contratos de construcción, los plazos pueden extenderse y regirse por las circunstancias del caso, lo cual trae como consecuencia que la fecha de culminación de los trabajos pierda su exigibilidad frente al contratista. Como indica SMITH, el plazo pactado pierde efectividad y carácter vinculante para con el contratista[3].
Precisamente, los eventos generados por las partes es una de las causas por las cuales las circunstancias que le daban exigibilidad al plazo cambian y lo hacen inexigible. Entre otras, estas causas se pueden clasificar en supuestos como[4]: (i) Falta de claridad en el plazo de culminación de la obra, (ii) eventos externos a la ejecución de la obra, (iii) eventos generados por las partes y (iv) que el contrato no permita que el plazo pactado sea extendido.
Particularmente refiriéndonos al comitente, existen dos supuestos principales que podrían retrasar el normal cumplimiento de la obra[5], siendo estos: (i) la falta de entrega de información y (ii) los actos de prevención: variaciones, instrucciones adicionales y errores de prevención.
Por tanto, los supuestos antes mencionados, pueden presentarse durante la ejecución de la obra, los cuales generan retrasos que afectan el cumplimiento del plazo convenido.
Dicho escenario origina que el contratista no pueda ser obligado a cumplir en el plazo inicialmente pactado y, en consecuencia, tenga el derecho de una legítima extensión del plazo[6].
BELLHAUSE y COWAN hacen referencia al factor “desbalance” por parte del comitente, ya que, en estos contratos, donde el comitente no aplicó el mecanismo de extensión de plazo de forma correcta resulta injusto que se exija al contratista culminar en el plazo establecido originalmente[7].
Ante esta controversia, el derecho anglosajón ha aplicado el principio time at large, conceptualizado como la extensión razonable del plazo contractual ante situaciones no imputables al contratista cuando el contrato no establece mecanismos de ampliación de plazo[8].
Este principio fue aplicado por la Corte de Apelaciones de Inglaterra, en el caso llevado por Peak Construction LTD y Mackinney Fundations LTD, conocido en la doctrina como el “Peak Effect”[9] : “(…) siempre que la entidad fue responsable de una parte de la suspensión y dado que el motivo específico para la demora del comitente no fue contemplado dentro del contrato, el plazo se ha visto extendido y dejó sin efecto el plazo inicial.”
La Corte ante esta situación utiliza la terminología time become at large” para referirse a la extensión del plazo contractual, siendo esto un mecanismo de protección para el contratista ante la falta de procedimientos para la modificación del plazo. Ahora bien, respecto de la interrogante que nos corresponde en el presente artículo ¿es aplicable esta figura en el Perú? Siendo el Derecho Civil Romano la familia jurídica a la que pertenecemos, debemos encontrar figuras jurídicas similares para sostener su aplicación. Esto ha sido afirmado por BELLHOUSE y COWAN, propios del Derecho Anglosajón[10]:
“(…) en las jurisdicciones del derecho civil, es necesario determinar si existen principios jurídicos relevantes sobre los cuales se pueda basar el argumento y mediante los cuales se pueda llegar a la misma conclusión”
En este sentido, la imputabilidad al comitente en el Código Civil Peruano en relación con los retrasos en la ejecución de la obra es un concepto similar, hasta equivalente, el cual los tribunales pueden utilizar para determinar que el contratista debe ser indemnizado ante la responsabilidad del comitente[11].
Además, los especialistas antes mencionados, llegan a la conclusión que los códigos civiles utilizan argumentos y fundamentos similares, como en el caso peruano, los cuales comparten conceptos como los de equivalencia y justicia[12].
En adición a lo mencionado, la doctrina anglosajona considera que los fundamentos en diversos códigos civiles para responsabilizar a los comitentes ante los atrasos están basados en el time at large[13] ya que se sustenta en la buena fe, lo cual ayuda a que pueda ser utilizado en el Derecho Civil con suma pertinencia[14].
“If anything, the general civil law notions of good faith and unconscionability (which do not exist as such in English law) may actually make “time at large” arguments easier to pursue in civil law jurisdictions and may even permit additional legal arguments beyond the normal range permitted under common law principles.”
Por tanto, podemos llegar a la conclusión que en el derecho peruano es completamente homologable el concepto de time at large en tanto la doctrina civil llega a la misma conclusión en relación con los retrasos en la ejecución de la obra que son imputables al comitente, ya que consideran que no se puede permitir que este exija al contratista culminar la obra en el plazo establecido originalmente cuando las circunstancias del caso son distintas a las inicialmente pactadas.
Por otro lado, el tema del plazo conforme a la costumbre por cambio en las circunstancias imputable a la conducta del comitente, equivalente al time at large anglosajón, es lo referente a la actividad cooperadora del acreedor como elemento esencial y necesario en relación con el debido cumplimiento del deudor con su obligación[15]. Lo mencionado se denomina en el derecho civil como “mora del acreedor”.
Identificamos situaciones en las cuales el deudor (contratista) se vio afectado con relación al cumplimiento de la obra por actuaciones del acreedor (comitente). Este comportamiento del comitente ocasiona una imposibilidad por cumplir con lo pactado en el contrato (el plazo).
En este sentido, especialistas como OSTERLING y CASTILLO consideran que es necesario proteger al que actúa en búsqueda de cumplir con la obligación frente a la pasividad del acreedor, por lo cual, las conductas del comitente no deben afectar de ninguna manera la relación contractual[16].
Los especialistas antes mencionados hacen énfasis en la exoneración de responsabilidad que tiene el deudor en estos casos, en los cuales se evidencia la omisión de la cooperación activa del acreedor sobre el cumplimiento de la relación contractual.
La ejecución de la obra es obligación del contratista, sin embargo, es evidente la necesidad y el factor esencial que tiene la participación del comitente para el cumplimiento de esta, ya que las actuaciones del comitente pueden afectar de forma significativa el normal desarrollo de la obra.
Por su lado, el especialista CABALLERO, en relación de la mora del acreedor hace énfasis en el retraso que puede generar el cumplimiento de la obligación por responsabilidad del acreedor: “(…) la mora del acreedor es “la situación jurídica en que se halla el vínculo obligatorio, consistente en un retraso en el cumplimiento de la obligación, motivado por la falta de colaboración, temporánea y necesaria, del acreedor, culpable o no, pero injustificada, mediando el ofrecimiento del pago del deudor”[17].
La colaboración del comitente se basa específicamente a, como señala PODETTI: “La entrega de la obra o la de su producto es el objetivo perseguido por el comitente, la razón por la que ha celebrado el contrato y, por ente, el comienzo – como promesa – y el fin – como acto material – del contrato de construcción.[18]” En ese sentido, ese interés jurídico que tiene el comitente genera una obligación de cooperación, a efectos que el objeto del proyecto pueda cumplirse.
Siendo así, en tanto el comitente es el principal interesado en la culminación idónea y oportuna del proyecto, este deberá cumplir con las obligaciones que esté en mejor posición para asumir como, por ejemplo, el trámite de licencias o, dependiendo del sistema de entrega de proyectos optados, la elaboración óptima del diseño del proyecto. Cualquier situación de incumplimiento por parte del comitente que imposibilite al constructor culminar el proyecto en la fecha inicialmente pactada genera una obstrucción en el trámite regular de la ejecución contractual que resulta atribuible al comitente, debiendo hacer responsable por el retraso.
Ante ello, la figura de la mora del acreedor otorga al deudor las facilidades para el cumplimiento de sus prestaciones inejecutadas, sin que ello resulte más oneroso, siendo para ello necesario contar con una ampliación del plazo pactado, características que son símiles a las respuestas que brinda el principio del time at large.
En consecuencia, la doctrina anglosajona del derecho de construcción a proveído el importante y útil concepto del time at large, el cual brinda protección y garantías a los constructores frente a contratos donde no se ha determinado un procedimiento específico para requerir una extensión del plazo inicialmente pactado, siendo latente en todo proyecto constructivo la presencia de situaciones imprevisibles que generen un retraso justificado en la ejecución del proyecto y que si bien es cierto ha sido recogida por la doctrina anglosajona, sus alcances y características son completamente homologables con normativa establecida en el derecho peruano.
Referencias bibliográficas
[1] TOVAR, M. y FERRERO, V. (2007) Comentarios al Código Civil – Contratos Nominados Vol. 2. Lima: Gaceta Jurídica
[2] Ídem.
[3] SMITH, H. (2011) The Peak effect. (http://www.herbertsmithfreehills.com/-/media/HS/L-011111-6%20(2).pdf) (consulta 03 de marzo de 2016) “(…) the responsibility of the employer and where the contract either has no mechanism for extending the completion date, or that mechanism has become inoperable, then the contractor is released from its obligation to complete by a specified date. The time by which the contactor has to complete is now set ‘at large’ which means that it only has to complete with a ‘reasonable time’.”
[4] LINARES T. (2013) Time at Large and Extension of Time Principles. (http://www.projectvaluedelivery.com/expert/PVD_Expert_2013-01_Time_at_Large.pdf) (consulta el 03 de marzo de 2016) “Time can be alleged to turn at large under two sets of distinct circumstances, originating from (i) lack of clarity or outside events, or (ii) events created by one of the parties, and (iii) that the contract does not allow the time allowance to be extended.”
[5] LINARES, T. (2013) Time at Large and Extension of Time Principles. (http://www.projectvaluedelivery.com/expert/PVD_Expert_2013-01_Time_at_Large.pdf) (consulta el 03 de marzo de 2016) “The question of the Employer’s delay is focused on the relevant events analysis (to follow JCT terminology), which can be split in two broad categories: failure to give access (deferment of possession), and acts of prevention (variations, compliance with employer’s instructions, and impediment prevention or default by the Employer).”
[6] MURDOCH, J.y HUGHES, W. (2006) Construction Contracts. Law and management – Tercera edición. New York: Taylor & Francis, pp. 189
[7] BELLHOUSE, J. y COWAN P. (2007) Common Law “Time at Large” Arguments in a Civil Law Context. (http://www.4newsquare.com/content/Publications/197.pdf) (consulta el 03 de marzo de 2016) “(…) it is manifestly unfair for the employer to insist on the original fixed completion date where the contractor had been delayed by circumstances for which the employer was responsible.”
[8] BELLHOUSE, J. y COWAN P. (2007) Common Law “Time at Large” Arguments in a Civil Law Context. (http://www.4newsquare.com/content/Publications/197.pdf) (consulta el 03 de marzo de 2016)
[9] Traducción libre de SMITH, H. (2011) The Peak effect. (http://www.herbertsmithfreehills.com/-/media/HS/L-011111-6%20(2).pdf) (consulta 03 de marzo de 2016) “(…) since the employer was responsible for a part of the suspension and since the specific reason for employer delay was not contemplated within the EOT mechanism, time became at large rendering the LAD clause inoperative. The employer was left to recover at common law such damages as he could prove for delay beyond a ‘reasonable period’.”
[10] BELLHOUSE, J. y COWAN, P. (2007) Common Law “Time at Large” Arguments in a Civil Law Context. (http://www.4newsquare.com/content/Publications/197.pdf) (consulta el 03 de marzo de 2016) “(…) in civil law jurisdictions, it is necessary to determine whether there are any relevant legal principles on which the argument can be based and by which similar legal conclusions can be reached.”
[11] BELLHOUSE Jhon y COWAN Paul (2007) Common Law “Time at Large” Arguments in a Civil Law Context. (http://www.4newsquare.com/content/Publications/197.pdf) (consulta el 03 de marzo de 2016) “However, general legal principles in civil law jurisdictions sometimes permit the court or tribunal a broad discretion to adjust the recoverability of damages or to vary the standards of performance under the contract where it is generally equitable to do so.”
[12] BELLHOUSE Jhon y COWAN Paul (2007) Common Law “Time at Large” Arguments in a Civil Law Context. (http://www.4newsquare.com/content/Publications/197.pdf) (consulta el 03 de marzo de 2016) “These are just two examples of provisions from the codes of Civil Law jurisdictions which might be used. Whilst the formulation of the relevant legal principles will vary from state to state, the basic issues and arguments are fundamentally similar and, ultimately, they will all be likely to depend on the same underlying concepts of equity and fairness.”
[13] BELLHOUSE Jhon y COWAN Paul (2007) Common Law “Time at Large” Arguments in a Civil Law Context. (http://www.4newsquare.com/content/Publications/197.pdf) (consulta el 03 de marzo de 2016) “This is entirely consistent with the fundamental basis of the “time at large”/”prevention principle” concepts: namely, to recognize that there are circumstances where it has become unfair and unconscionable to allow the employer to enforce the contractor’s compliance with fixed completion dates and to recover liquidated damages due to default and/ or preventative acts by the employer and/or the contract administrator”
[14] BELLHOUSE Jhon y COWAN Paul (2007) Common Law “Time at Large” Arguments in a Civil Law Context. (http://www.4newsquare.com/content/Publications/197.pdf) (consulta el 03 de marzo de 2016)
[15] OSTERLING, F. y CASTILLO, M. (2007) Comentarios al Código Civil. Obligaciones. Lima: Gaceta Jurídica.
[16] Ídem.
[17] Ídem.
[18] PODETTI, H. (2004) Contrato de construcción. Buenos Aires: Editorial Astrea. Pp. 53
