Luis Felipe Del Risco y Alessandra Tomanguillo
Miembros del Estudio Jorge Avendaño Abogados
El 10 de mayo de 2020 se publicó el Decreto Legislativo Nº 1497, norma que establece medidas para promover y facilitar condiciones regulatorias que contribuyan a reducir el impacto en la economía peruana, por la emergencia sanitaria producida por el COVID- 19.
El Decreto Legislativo Nº 1497 contempla diversas variaciones normativas, en múltiples materias y ámbitos de aplicación.
Modifica la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, precisando que el consentimiento expreso también puede ser otorgado a través de vía electrónica.
En línea con lo anterior, la Cuarta Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo Nº 1497 establece que la presentación de Declaraciones Juradas ante las municipalidades competentes, realizadas por canales o plataformas virtuales, vinculadas a trámites tributarios y no tributarios, “(…) gozan de la misma validez legal y efectos de los documentos escritos”.
Las entidades del Poder Ejecutivo tienen hasta el 31 de diciembre de 2020 para disponer la conversión de los procedimientos administrativos a canales no presenciales, salvo aquellos que requieran la obligatoria concurrencia del administrado.
Podemos advertir que la intención general del Decreto Legislativo Nº 1497 es ajustar la realidad de las entidades públicas (en especial, las municipalidades) al panorama generado por la pandemia del COVID-19. Se busca que adecuen su estructura interna y atención al público, a fin de evitar el contacto físico entre las personas durante la realización de sus trámites, mitigando las formas de contagio del COVID-19.
Persiguiendo el propósito anterior, el Decreto Legislativo Nº 1497 establece una serie de modificaciones a la Ley Nº 28976, Ley Marco de Licencia de Funcionamiento, y al marco regulatorio de los Certificados de Inspecciones Técnicas de Seguridad en Edificaciones – ITSE.
A continuación repasaremos los cambios más relevantes:
(i) El otorgamiento de licencia de funcionamiento.-
La licencia de funcionamiento es la autorización que expiden las municipalidades para el desarrollo de actividades económicas en un establecimiento determinado.
Para el otorgamiento de la licencia de funcionamiento, la municipalidad competente debe evaluar (i) la zonificación y compatibilidad de uso; y, (ii) las condiciones de seguridad de la edificación, clasificándose desde riesgo bajo y medio hasta riesgo hasta alto y muy alto.
Lo anterior generaba que, en la práctica, se entendiera que el procedimiento de otorgamiento de licencia de funcionamiento tenía dos (2) etapas, a saber:
a) La evaluación que practicaba la Subgerencia de Defensa Civil (o la que hiciera sus veces) sobre las condiciones de seguridad de la edificación. Esto se materializaba en la necesidad de presentar una Declaración Jurada, en el caso de establecimientos de riesgo bajo o medio; o, la emisión del Certificado ITSE, para aquellas edificaciones con riesgo alto o muy alto.
b) La expedición de la licencia de funcionamiento, que estaba a cargo de la Subgerencia de Autorizaciones y Control (o la que hiciera sus veces).
Pues bien, el Decreto Legislativo Nº 1497 modifica el régimen precedente, precisando que “La licencia de funcionamiento se otorga en el marco de un único procedimiento administrativo”.
Se precisa que para el caso de las edificaciones calificadas con nivel de riesgo bajo o medio, el procedimiento de otorgamiento de licencia de funcionamiento está sujeto a aprobación automática, y “El plazo máximo es de hasta dos (2) días hábiles, para emitir la licencia y su notificación, contados desde la presentación de la solicitud de licencia de funcionamiento, sin perjuicio de la naturaleza automática del procedimiento” (el subrayado es agregado).
Lo anterior significa que la sola presentación de la solicitud de licencia de funcionamiento al municipio genera la autorización para iniciar actividades para aquellos establecimientos con riesgo bajo y medio. Claro está, las municipalidades se encuentran obligadas a realizar las acciones de fiscalización posterior y, de encontrar algún vicio, podrían declarar nulos los permisos obtenidos vía aprobación automática.
Piénsese por ejemplo en la solicitud de una licencia de funcionamiento para operar un bar en una zona exclusivamente residencial. Estaríamos notoriamente ante uso incompatible, por lo que no debería otorgarse la licencia de funcionamiento; no obstante, se concederá en virtud de la autorización automática. En estos casos, el municipio debería declarar nula la licencia de funcionamiento, a través de una fiscalización posterior.
Lo mismo sucede en aquellos casos en los que no nos encontremos ante una edificación con riesgo bajo o medio, pues el Decreto Legislativo Nº 1497 solo establece un procedimiento automático para estos supuestos.
Considerando lo anterior, en el Decreto Legislativo Nº 1497 se agrega lo siguiente:
“Las municipalidades deben orientar de manera obligatoria al administrado para que previo a la presentación de la solicitud de licencia de funcionamiento identifiquen si el establecimiento es concordante con la zonificación y compatibilidad de uso, y la clasificación del nivel de riesgo que le corresponde según la Matriz de Riesgos”.
Debemos anotar que para edificaciones calificadas con nivel de riesgo alto y muy alto, el otorgamiento de la licencia de funcionamiento requiere una evaluación previa con silencio administrativo positivo. Para este caso, se requiere la realización de la ITSE, previa al otorgamiento de la licencia de funcionamiento. Se precisa, además, que “El plazo máximo para la emisión de la licencia y su notificación es de hasta ocho (8) días hábiles, contados desde la presentación de la solicitud de licencia de funcionamiento”.
Es importante tener en cuenta que el régimen establecido por el Decreto Legislativo Nº 1497 implica una modificación tácita del Decreto Supremo Nº 002-2018-PCM, norma que aprobó el Nuevo Reglamento de ITSE. Y es que el Decreto Supremo Nº 002-2018-PCM contempla plazos y procedimientos distintos a los descritos en los párrafos precedentes; por lo que muy probablemente en los próximos días se emitirá una nueva norma que sustituya las disposiciones que sean incompatibles (o sea expedirá un nuevo reglamento de ITSE).
(ii) Cambio de giro.-
El giro es la actividad que la municipalidad competente autoriza en la licencia de funcionamiento, a fin de que un particular inicie su desarrollo en todo o parte de un inmueble.
Las licencias de funcionamiento pueden incluir más de un giro, siempre que sean afines o complementarios entre sí; y, como es natural, sean compatibles con la zonificación asignada.
Para cambiar el giro de una licencia de funcionamiento ya otorgada, era necesario solicitar una modificación o ampliación del permiso vigente, realizando un pedido formal al municipio, cumpliendo con una serie de requisitos (presentación de formatos, nueva inspección, entre otros).
El Decreto Legislativo Nº 1497 cambia lo descrito en el párrafo precedente, estableciendo lo siguiente:
“(…) En caso el titular de la licencia de funcionamiento de un establecimiento calificado con nivel de riesgo bajo o medio decida realizar el cambio de giro, puede realizar obras de refacción y/o acondicionamiento, a fin de adecuar sus instalaciones al nuevo giro, sin afectar las condiciones de seguridad, ni incrementar la clasificación del nivel de riesgo a alto o muy alto. El cambio de giro es de aprobación automática; solo requiere que el titular de la licencia de funcionamiento presente previamente a la municipalidad una declaración jurada informando las refacciones y/o acondicionamientos efectuados y garantizando que no se afectan las condiciones de seguridad, ni incrementa la clasificación del nivel de riego a alto o muy alto, conforme al Certificado de Inspección Técnica de Seguridad en Edificaciones obtenido” (el subrayado y énfasis es agregado).
Nótese que el procedimiento de cambio de giro será de aprobación automática, pero solo para aquellos establecimientos con riesgo bajo o medio, y cuya modificación no altere tal situación. Adviértase que la misma lógica debería seguirse para la ampliación de giro, puesto que parte del mismo supuesto. Se trata también de una modificación a la licencia de funcionamiento, pero en lugar de sustituir el giro original, se añade uno nuevo[1].El Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento deberá aprobar en un plazo no mayor 25 días calendario, contados a partir del 11 de mayo de 2020, los lineamientos técnicos que establecen las condiciones para garantizar la seguridad del establecimiento al momento de efectuar el cambio de giro.
(iii) Servicio de entrega a domicilio.-
Para evitar que sea necesario obtener una autorización específica para el servicio de entrega a domicilio (“delivery”), el Decreto Legislativo Nº 1497 agrega lo siguiente al artículo 3º de la Ley Nº 28976:
“(…) Entiéndase que los establecimientos que cuentan con licencia de funcionamiento pueden desarrollar también como actividad el servicio de entrega a domicilio para la distribución exclusiva de sus productos y servicios, sin necesidad de realizar ningún trámite adicional ante autoridad administrativa” (el subrayado es agregado).
Conforme a la norma citada, el “delivery” se entenderá como un giro complementario, incluido en todas las actividades económicas autorizadas en una licencia de funcionamiento. Nótese que no se restringe únicamente a la distribución de alimentos.
(iv) Definición de ITSE.-
Se modifica la definición de “ITSE”, indicando que para determinar el nivel riesgo de la edificación deberá aplicarse la “Matriz de Riesgo”, elaborada por la entidad competente en la materia.
La norma original aludía directamente al Centro Nacional de Estimación, Prevención y Reducción del Riesgo de Desastres – CENEPRED.
Lo más probable es que se pretenda que formen parte del ITSE todas las medidas sanitarias y de bioseguridad que se vienen exigiendo a través de los protocolos de los sectores económicos, y las disposiciones del Ministerio de Salud. De ahí que en la Segunda Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo Nº 1497 se disponga lo siguiente:
“El desarrollo de actividades económicas en un establecimiento determinado, debe cumplir con los protocolos de salud que se emitan, en el marco de la emergencia sanitaria producida por el COVID-19 aprobados por las autoridades competentes. Las municipalidades orientan e informan a los titulares de establecimientos a efectos de que puedan adoptar las medidas sanitarias correspondientes, debiendo privilegiar las acciones de orientación y prevención mediante campañas informativas u otros a su alcance de manera previa a la imposición de sanciones, sin que ello implique una restricción a su función fiscalizadora” (el subrayado es agregado).
Está claro que los municipios podrán vigilar el cumplimiento de las medidas sanitarias para evitar la propagación del COVID-19. Sin embargo, es probable que posteriormente en la modificación del Decreto Supremo Nº 002-2018-PCM (o su sustitución por una nueva norma) se precise que el riesgo de la edificación se calificará tanto en materia de seguridad constructiva, como por las medidas que sean necesarias para resguardar la salud de las personas frente al COVID-19.
(v) Certificados ITSE.-
Aquí encontramos dos (2) regulaciones en el Decreto Legislativo Nº 1497.
La primera referida al Decreto Supremo Nº 058-2014-PCM, norma que permitía otorgar certificados ITSE indefinidos.
La segunda vinculada al Decreto Supremo Nº 002-2018-PCM, norma que derogó el Decreto Supremo Nº 058-2014-PCM y estableció que los Certificados ITSE emitidos al amparo de este último decreto vencían el 24 de enero de 2020.
Veamos por separado cada una:
a. Permisos emitidos bajo el Decreto Supremo Nº 058-2014-PCM.-
Se alude a los establecimientos que tienen Certificados ITSE vencidos, ya que como hemos adelantado, todos los permisos expedidos al amparo del Decreto Supremo Nº 058-2014-PCM vencieron el 24 de enero de 2020.
Para tales casos, el Decreto Legislativo Nº 1497 establece:
“En un plazo máximo de un (1) año a partir de la fecha de vencimiento del Certificado ITSE emitido en el marco del Decreto Supremo Nº 058-2014-PCM [que sería el 24 de enero de 2021], el Gobierno Local atiende las solicitudes de un nuevo Certificado ITSE, de acuerdo al cronograma que, de ser necesario, apruebe, priorizando los establecimientos objeto de inspección con Certificado ITSE Multidisciplinaria, de Detalle, Básica Ex Ante y Básica Ex post, en ese orden. Asimismo, es responsable de la difusión del cronograma en su jurisdicción.
El Gobierno Local fiscaliza el cumplimiento de las condiciones de seguridad de los establecimientos objeto de inspección, priorizando aquellos que representen mayor riesgo, el cual es determinado a través de la Matriz de Riesgos y siguiendo el procedimiento para la Visita de Inspección de Seguridad en Edificaciones – VISE, establecido en el Manual de Ejecución de Inspección Técnica de Seguridad en Edificaciones, aprobado por Resolución Jefatural Nº 016-2018-CENEPRED/J, o el incluido en los lineamientos referidos en el numeral 64.2 del artículo 64 del Nuevo Reglamento de Inspecciones Técnicas de Seguridad en Edificaciones aprobado por el Decreto Supremo Nº 002-2018-PCM.
El titular del establecimiento es responsable de mantener las condiciones de seguridad del establecimiento a su cargo, así como, de los daños producidos como consecuencia de su incumplimiento” (el agregado es nuestro).
Si el municipio tendrá un (1) año para atender las solicitudes de nuevos certificados ITSE y deben priorizar la inspección de aquellos locales con riesgo alto, razonablemente se puede entender que los permisos que perdieron vigencia el 24 de enero de 2020 conservarán sus efectos por todo ese año, más aún si se precisa que el titular del establecimiento debe mantener las condiciones de seguridad de la edificación.
Una conclusión de ese tipo implica necesariamente reconocer vigencia ultractiva a los permisos ITSE emitidos al amparo del Decreto Supremo Nº 058-2014-PCM (ya no deben entenderse vencidos al 24 de enero de 2020); por lo que resultaba imprescindible señalar tal efecto de forma expresa en la norma y no dejarlo a la interpretación de los operadores jurídicos.
Debía precisarse pues que los certificados de ITSE emitidos al amparo del Decreto Supremo Nº 058-2014-PCM se mantienen vigentes, mientras el municipio no atienda el pedido del administrado. Sin embargo, únicamente se liberó al municipio de la responsabilidad administrativa derivada del retraso en la atención del trámite de ITSE, omitiendo las consecuencias para los particulares.
Legalmente, cuando el permiso de ITSE perdió vigencia (esto es, el 24 de enero de 2020), debieron paralizarse todas las actividades económicas del establecimiento hasta la obtención del nuevo ITSE.
Siendo ello así, la técnica legislativa y la falta de precisión, nos podría colocar en la siguiente interrogante: ¿no podrá operarse durante todo el año otorgado al municipio para atender los pedidos de ITSE efectuados entre enero y marzo de 2020? Esto sería un claro despropósito. Evidentemente hay un vacío importante en la norma, que debe ser aclarado lo más pronto posible.
b. Renovación del Certificado ITSE bajo el Decreto Supremo Nº 002-2018-PCM.-
Respecto de la renovación de los permisos ITSE, solicitados al amparo del Decreto Supremo Nº 002-2018-PCM, el Decreto Legislativo Nº 1497 establece:
“Otórgase una prórroga de un (1) año más contado desde la expedición del nuevo Certificado ITSE, a los establecimientos cuyos certificados de inspección técnica de seguridad en edificaciones hubieran vencido en el marco del Decreto Supremo que declara Estado de Emergencia Nacional por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del brote del COVID-19 aprobado por el Decreto Supremo Nº 044-2020-PCM, comprendiendo también sus prórrogas. Los titulares del establecimiento se encuentran obligados a mantener las condiciones de seguridad del establecimiento autorizado.
El supuesto previsto en el párrafo anterior no resulta aplicable para aquellos Certificados ITSE que se encuentran vigentes a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto Legislativo por haber sido renovados con anterioridad a la declaratoria de Estado de Emergencia Nacional.
Asimismo, dispóngase que los titulares de establecimiento que hayan iniciado el trámite para renovación del Certificado ITSE y que decidan no continuar con las actividades del giro del negocio pueden solicitar la devolución del derecho de trámite. Las municipalidades realizarán las acciones necesarias para la devolución de los recaudos”.
Se trata de aquellos certificados emitidos desde la entrada en vigencia del Decreto Supremo Nº 002-2018-PCM. Recuérdese que estos permisos solo contemplan una vigencia de dos (2) años, por lo que podía suceder que alguno venciera en el marco del Estado de Emergencia Nacional. Para estos casos, se extiende el plazo de vigencia por un (1) año adicional.
Es importante precisar que todas las disposiciones del Decreto Legislativo Nº 1497 entran en vigencia el 11 de mayo de 2020, salvo la Primera Disposición Complementaria Transitoria, que entrará en vigencia el 20 de mayo de 2020.
A través de la Primera Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo Nº 1497, se prorroga por un (1) año los títulos habilitantes emitidos por las entidades públicas. Éstas deben precisar cuáles son tales títulos, a más tardar el 22 de mayo de 2020, es decir, dos (2) días después que entre en vigencia el Decreto Legislativo Nº 1497 para este punto en específico.
Es evidente que hay una intención de regular todos los aspectos que se ven afectados por las medidas generales adoptadas por el Gobierno ante el COVID-19; pero por la premura que impone la Emergencia Sanitaria, se ha producido diversos vacíos e imprecisiones que generen incertidumbre en los conductores de los establecimientos. Deben aclararse estos aspectos para aplicar debidamente la nueva normativa.
[1] Es importante anotar que, días atrás, la Municipalidad Distrital de Miraflores emitió una norma con un procedimiento simplificado de ampliación de giro (Decreto de Alcaldía Nº 003-2020-A/MM, publicado el 5 de mayo de 2020). Dicho procedimiento deberá adecuarse a lo previsto en el Decreto Legislativo Nº 1497.
