Gonzalo Quintero Olivares[1]
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pública Rovira i Virgili, Tarragona, España.
No hay reforma penal en España que no comporte un incremento de penas, como si los Gobiernos necesitaran protegerse frente a posibles críticas de los sectores más represores de nuestra sociedad – al parecer son los únicos que merecen ser escuchados – aumentando y exhibiendo su musculatura punitiva y cualquier político que se atreviera a sugerir alternativas a la pena de prisión podría ser vapuleado sin piedad en todos los foros. Con la dureza se contenta a quienes exigen un derecho penal “máximo”, esto es, que haya prisiones y penas de prisión para cuantos más delitos mejor y que se creen nuevos delitos. Pero incluso esos punitivistas, siempre insatisfechos, dirán que la cárcel tiene pocos beneficios, no ya para el condenado, sino para la sociedad misma. Eso es contradictorio también, pero, pese a tantas contradicciones, los ciudadanos han de someter sus disputas a la justicia penal aunque lo hagan con un profundo escepticismo sobre sus virtudes y capacidades.
Es del todo irresponsable alimentar los sentimientos de venganza, o colocar por encima del derecho penal del hecho a la personalidad del autor del delito, como algo que debe de pasar por encima de las condiciones establecidas por el Estado de Derecho. Obrar así es proclamar tácitamente las virtudes del derecho penal de autor, que pertenece a épocas pasadas que es mejor olvidar. Por otra parte, para que el sistema penal pueda ser aceptado se requieren condiciones, y la primera es que ha de ser comprendido, y una de las primeras cosas que se han de comprender es que los autores de varios delitos condenados a penas privativas de libertad lo son al cumplimiento de una pena determinada, eso sí, de acuerdo con una serie de reglas legales que deciden cómo será la acumulación jurídica de los castigos correspondientes a las diferentes infracciones cometidas cuando la acumulación aritmética de los mismos rebase los topes legales. En cambio, lo habitual es fomentar la idea de que esa clase de reglas, que existen en otros Estado y aun con mayores restricciones que en nuestro derecho, son un invento de leguleyos puesto al servicio de los malvados.
No ocultaba el legislador que el primer objetivo de la Reforma es la revisión del sistema de penas, en su formulación, contenido y ejecución. Ninguna mella ha hecho en el ánimo del legislador el saber que nuestra población reclusa es de las más altas de Europa, en proporción al número de habitantes, así como la realidad del número de delitos por habitante que en España se cometen, datos que combinados arrojan como consecuencia que en nuestro país, en contra de las idea populares sobre el tema, es donde más tiempo se permanece en prisión. Pero nada de eso importa frente al electoralista deseo de utilizar, de nuevo, el derecho penal como arma propagandística para satisfacer los deseos justicieros de los “buenos ciudadanos”, conmovidos por la falta de autoridad y determinación.
Por esas razones, no es de extrañar que se presente como novedad revolucionaria, la creación de la pena de prisión permanente revisable, auténtico mascarón de proa de la Reforma. Lo más llamativo es, a mi modo de ver, el poco debate que ha suscitado en la sociedad española la novedad – salvo que por sociedad española se entiendan los comentarios de algunos medios de comunicación -. Las razones pueden ser muchas, y sin duda la gravedad de la situación económica y laboral relega estas cuestiones al territorio de los que estamos interesados, por cualquier causa, en el problema penal, y, reducido así el campo de los que opinan, sucede lo peor que podía pasar: que ante lo que significa la vigente posibilidad de una pena de cumplimiento completo de cuarenta años de duración, la prisión permanente revisable, evidente paso atrás en la evolución del derecho punitivo, no parezca todo lo grave que es. Se clama contra la cadena perpetua, pero olvidando que ya hay otra cadena materialmente perpetua (el posible cumplimiento continuado de cuarenta años de prisión).
Que la pena sea revisable se aduce como prueba de que no es tan dura como parece, y de que, además, de esa manera se aproxima a las soluciones visibles en el derecho comparado en los sistemas que incluyen esa pena. Pero no es esa la realidad, sino que lo cierto es que la pena que se introduce resulta en su configuración más severa que la prisión perpetua prevista en el Código penal de 1870, último Código español que la incluía, limitada, salvo casos excepcionales, a treinta años. Además, el plazo previsto para la primera revisión, que se fija en los veinticinco años de cumplimiento, es muy superior al que señalan los sistemas que se invocan como muestra de paralelismo. A ello debe añadirse que, como ya ha sido señalado, la exigencia de especiales condiciones para la revisión de la pena impuesta a terroristas, como ayudar a la detención de antiguos cómplices, puede ser jurídicamente rechazable.
El endurecimiento no se ha desplegado solo a través de la introducción de la pena de cadena perpetua, pues ese objetivo se manifiesta de otras muchas maneras, y no solo aumentando la duración o gravedad de las penas, como sabe cualquier persona mínimamente avezada en los temas penales. La supresión de las faltas, y, en muchos casos, su sustitución por delitos leves, ha determinado un significativo aumento de la dureza represiva sobre hechos de escasa importancia. Las modificaciones operadas en el régimen de la sustitución de la pena o en la libertad condicional se sitúan también en la misma dirección, al igual que ciertas mixtificaciones conceptuales, como con la remisión condicional de la pena, que hasta el presente podía ir acompañada de la imposición de deberes y prohibiciones, se decide puede condicionarse a otras penas, como puede ser la multa o el trabajo en beneficio de la comunidad.
Los concursos de delitos también ha sido objeto de actuaciones “renovadoras”, todas marcadas por el mismo signo: aumentar la pena finalmente imponible, tanto si se trata de reglas generales para el concurso como si de reglas específicas en determinados delitos, como sucede, por ejemplo, con el de asesinato.
La Reforma ha entrado también en otras vías, como se puede ver con las diferentes modificaciones que se introducen en el régimen de la sustitución y suspensión de la ejecución de la pena, presididas por una idea rechazable, cual es la de fundir a ambas en una sola figura, cuando la suspensión y la sustitución son alternativas penales diferentes en su fundamento y en su finalidad político-criminal. La confusión entre ambas se presenta como “flexibilización”, lo que no deja de sorprender, pues lo cierto y lamentable es que la figura de la suspensión de la ejecución queda desvirtuada y confundida con la sustitución de pena, ya que la remisión condicional de la pena, que hasta el presente podía ir acompañada de la imposición de deberes y prohibiciones, puede condicionarse a otras penas, como puede ser la multa o el trabajo en beneficio de la comunidad.
En relación con la libertad condicional puede decirse que lo que hace la Reforma es destruir lo que era esa figura penal. Aunque se diga que en lo esencial se mantiene el régimen, nada es más falso, pues la libertad condicional había sido siempre la última etapa en el sistema progresivo de ejecución de las penas privativas de libertad, y ese es el sistema que contempla nuestro derecho, y en especial, nuestro sistema penitenciario. La Reforma transforma esa figura secular en un supuesto de suspensión de la pena, lo cual supone que el tiempo de libertad condicional deja de ser tiempo de cumplimiento de la pena: la cuarta fase del régimen penitenciario se transforma en una alternativa a la prisión, abandonando el fundamento y sentido de la libertad condicional, y así lo afirma y defiende la EM dando como mejora el que si el penado reincide durante la suspensión , deberá cumplir toda la pena que le quedaba pendiente cuando salió de prisión sin que el tiempo de libertad condicional se pueda computar como tiempo de cumplimiento de la pena. Ni el sentido de la figura, ni la crítica de la doctrina y del Consejo Fiscal, han detenido al legislador en su decisión de transformar la fase de libertad condicional en una especie de suspensión de la ejecución de la pena.
A propósito de las condiciones que se establecen para la suspensión de la ejecución de la pena, hay que mencionar la importancia que se concede al cumplimiento de los acuerdos alcanzados a través de la mediación o conciliación. El artículo 81 establece como condición de la suspensión el cumplimiento de lo acordado entre las partes tras un proceso de mediación. No es este el lugar para tratar de la problemática general de la mediación en el proceso penal y su eficacia, pero hay que recordar que en principio la mediación tiene como objeto evitar una inexorable condena y facilitar la satisfacción del perjudicado o víctima, pero no puede llegar a ser determinante del funcionamiento del sistema penal. No acaban ahí las reformas de la Parte General, y una de indudable significación es la entrada formal de la mediación en nuestro sistema. Hay que recordar que el artículo 10 de la Decisión-Marco del Consejo de la UE relativo al Estatuto de la Víctima en el Proceso Penal 2001/220/JAI, de 15 de marzo de 2001 obligaba a los Estados miembros a introducir mecanismos de mediación en sus ordenamientos jurídicos, aunque sin precisar exactamente cómo debían ser. Es evidente que en nuestro tiempo son muchos los partidarios de que el sistema penal se abra a la conciliación y la mediación como soluciones alternativas a la imposición de la pena, e igualmente son muchos los que creen que esas vías, que tienen sus indudables ventajas, no pueden llegar a sustituir al sistema penal ni pueden llevar a que las funciones de prevención general y especial queden arrumbadas en aras de los intereses en juego en los casos concretos.
La mediación y la conciliación, ya conocidas en el derecho de menores, pueden tener una vía para su efectividad en el derecho penal de adultos, con independencia de que su alcance y posibilidades se restrinjan a un número determinado de delitos. Si no se quieren abaratar las funciones del derecho penal el sistema se tiene que configurar de manera que sea posible salvaguardar esas funciones, aunque sea revisándolas y actualizando su sentido, pues el problema penal no puede quedar remitido enteramente a la libre disposición entre particulares. Si se contempla el derecho comparado, sintetizando los criterios dominantes en la UE, vemos que hay vías de acogida de la conciliación o mediación, siempre bajo control del Ministerio Público, limitándose el número de delitos y traduciéndose en soluciones procesales variables: renuncia a la acción por inoportuna, promoción del sobreseimiento, y también la sustitución o suspensión de la pena.
Dicho esto hay que ver cuál es el camino que ha elegido el legislador es en apariencia limitado: se establece que el Juez o Tribunal también podrá condicionar la suspensión de la ejecución de la pena al cumplimiento de algunas prestaciones o medidas, entre ellas, el cumplimiento del acuerdo alcanzado por las partes en virtud de mediación “en los casos en que legalmente sea posible”. La fórmula elegida, más allá de que limite la eficacia de la mediación a ese espacio de la suspensión de la pena, es excesivamente vaga en cuanto no indica en qué clases de delitos puede plantearse, lo cual ha dado lugar a tempranas protestas de los grupos que siguen los problemas de la violencia doméstica, pues el Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y violencia doméstica de 2011 rechaza los modos alternativos de resolución de conflictos o imposición de condenas, como la mediación a causa de la desigualdad en que se encuentran las partes, y por lo tanto estiman que el legislador hubiera debido prohibir expresamente la mediación en esos casos.
Pero más allá de esos casos, que se pueden resolver invocando los correspondientes instrumentos jurídicos supranacionales, la indefinición diluye el sentido de la referencia a los supuestos “legalmente previstos”, que no van más allá de los casos en que es posible (por la pena imponible) conceder la suspensión. A ello debe añadirse el vacío sobre el modo de articular la acogida de la mediación y de los mediadores en el proceso penal, pues es evidente que no puede tratarse de una actuación desregulada, sino que deberá someterse a tiempos y a condiciones que alcancen a los sujetos que medien y al control sobre el contenido de los acuerdos.
Tanto en relación con la libertad condicional cuanto con la suspensión de la ejecución, la Reforma concede una importancia decisiva no solo al pago de la responsabilidad civil sino también al hecho de no aportar información sobre los bienes disponibles o de no facilitar el decomiso. En apariencia es razonable. Ahora bien, la eficacia del comiso no debe descansar en la colaboración del reo – inspirada en un deber de desconocido origen – y no solo porque la regla puede ser pervertida señalando uno o varios bienes que en modo alguno representan su patrimonio oculto, sino porque, tal como se viene reclamando en doctrina, con una enérgica actuación investigadora, como la que en otros temas hace la Agencia Tributaria, y penalizando la testaferría y uso de sociedades ficticias usadas para esconder bienes, se podrían alcanzar mejores resultados.
En este grupo de cuestiones relativas a la sustitución de penas hay que Hay que mencionar también la modificación del régimen de la expulsión de extranjeros en lo que destaca la apertura de la posibilidad de expulsión de ciudadanos comunitarios, así como la de cumplimiento parcial de la pena previa a la expulsión. La posibilidad de cumplimiento parcial de la pena privativa de libertad, que puede llegar a dos terceras partes de su duración – cantidad de tiempo que ya serviría para conceder la libertad condicional- hay que destacar una indicación legal acerca de las razones que pueden llevar a tomar esa decisión, generadora de una respuesta penal indudablemente más dura, al acumular pena y medida de expulsión, que es la necesidad de “asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma”. Tenemos así una clara entrada de argumentos propios de la prevención general en una materia como la de la determinación y ejecución de la pena, en la que solo debe estar presente la prevención especial. A buen seguro el legislador ha tenido en cuenta que la medida de expulsión, en cuanto menos gravosa materialmente que la privación de libertad, puede acabar siendo criminógena, pero ese objetivo se puede alcanzar exigiendo una adecuada motivación sobre las razones por las que a un concreto sujeto se le impone el cumplimiento de la pena en lugar de la medida de expulsión, sin perjuicio de que la expulsión se habrá de producir por la pérdida o imposibilidad de acceder al permiso de residencia.
¿Adónde irán a parar estas modificaciones? Es difícil responder a esa pregunta. Se avecina un cambio de Gobierno, y todos los Partidos, salvo el gobernante hasta ahora, anuncian su propósito de modificar el Código penal y suprimir lo que se considera inaceptable. Pero existe un alto riesgo de que esos buenos deseos se reduzcan a la cadena perpetua, que es el tema más “popular”, sin reparar en que ese, siendo un problema gravísimo en sí mismo, cuantitativamente es bastante inferior al que suponen otras muchas modificaciones que he mencionado.
