Omar J. Valle Vera
Asociado en CMS Grau. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú con estudios de postgrado en la Universidad ESAN y en la Universidad Complutense de Madrid.
La Sociedad por Acciones Cerrada Simplificada (“SACS”) es un régimen societario alternativo de responsabilidad limitada creada por el Decreto Legislativo N° 1409 (el “Decreto”) con la finalidad de fomentar la formalización de la micro, pequeña y mediana empresa [1]. La lectura de la norma citada nos lleva a preguntamos, ¿era necesario regular una nueva forma societaria a las ya existentes en nuestro ordenamiento jurídico?
Cuanto más leemos el Decreto, más nos convencemos de que no hay beneficios sustanciales que justifiquen la creación de la SACS (más bien todo lo contrario como veremos más adelante). A nuestro entender, la única novedad de este nuevo régimen societario es que su constitución se realiza por documento privado a través de la plataforma virtual denominada Sistema de Intermediación Digital (SID) de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (“SUNARP”), dejando a un lado la intervención del notario en dicho proceso de constitución.
A lo largo del presente artículo trataremos de dilucidar las disposiciones particulares de la SACS a fin de concluir, junto al lector, si fue acertada la creación de una nueva figura jurídica a las ya reguladas en la Ley General de Sociedades (“LGS”) [2].
Régimen Societario Alternativo:
A continuación, desarrollaremos brevemente las principales características propias de la SACS que, en principio, la harían una figura legal innovadora y promotora de la formalización de la micro, pequeña y mediana empresa:
Constitución: La SACS se constituye por el acuerdo privado de dos (2) o hasta veinte (20) personas naturales. Ello quiere decir que, a diferencia de las otras sociedades reguladas por la LGS, no está permitido que una persona jurídica pueda ser accionista de una SACS.
Tratamos de entender al legislador y creemos que dicha restricción tiene como fundamento que una micro, pequeña o mediana empresa será formada por personas naturales emprendedoras que recién se están integrando al mercado laboral formal. Sin embargo, ¿y el futuro? ¿no hay una visión de crecimiento de la SACS que conlleve a que, eventualmente, pueda ser adquirida por algún grupo económico o alguna empresa del rubro con expectativas de crecimiento? Evidentemente, ante algún escenario como los mencionados, no quedará más remedio que la adaptación o transformación de la SACS. Nos parece que, más que una ventaja, esta característica representa una limitación a futuro.
Naturaleza jurídica: Los accionistas de la SACS son responsables económicamente hasta por el monto de sus respectivos aportes, salvo en los casos de fraude laboral cometido contra terceros y sin perjuicio de la legislación vigente en materia de obligaciones tributarias. A nuestro parecer, aquí se encuentra una de las principales tareas del futuro reglamento del Decreto, pues hay varias preguntas por responder: ¿Es esta excepción únicamente aplicable para la SACS y no para las demás figuras societarias reguladas por la LGS? ¿qué se entiende por fraude laboral? ¿estamos frente a una referencia indirecta al levantamiento del velo societario? Estas preguntas y algunas otras deberían ser respondidas para evitar cualquier interpretación que pueda perjudicar el patrimonio personal de los futuros accionistas.
Capital: El monto de capital de la SACS deberá estar suscrito y pagado totalmente. La LGS permite que las acciones que componen el capital de una sociedad puedan ser suscritas y pagadas en, por lo menos, el veinticinco por ciento (25%) de su valor nominal. En ese sentido, este requisito que se le impone a la SACS es una clara limitación para sus fundadores, los cuales se encontrarán obligados al pago total del capital social. Una nueva limitación a la constitución de la SACS que nos queda la duda si será también aplicable para cualquier incremento de capital.
Aportes: Los aportes de cada accionista de la SACS deben ser únicamente dinerarios o de bienes muebles no registrables. Se suma una nueva restricción pues los accionistas de la SACS no podrán aportar bienes registrables, tales como vehículos o inmuebles. ¿Esta limitación será aplicable para futuros aumentos de capital? Pregunta que deberá ser respondida por el reglamento del Decreto.
Declaración: Se debe otorgar una declaración jurada sobre la existencia y veracidad de la información proporcionada, así como de la procedencia legal de los fondos aportados al capital social por los accionistas fundadores de la SACS. Esta es una exigencia para la SACS que no está regulada para las sociedades de la LGS. Asumimos que esta declaración es consecuencia de la ausencia del notario en el proceso de constitución. Un requisito adicional que deberá cumplirse.
Comunicación a la UIF: La SUNARP deberá comunicar a la UIF[3] la relación de accionistas fundadores y el monto aportado como capital social. Presumimos, nuevamente, que esta comunicación se da en virtud a la ausencia del notario en el proceso de constitución de la SACS, ya que ellos son sujetos obligados a reportar cualquier tipo de operaciones sospechosas en el marco de la lucha contra el lavado de activos y el terrorismo [4].
En ese sentido, la SUNARP parece ser que tomará el lugar del notario y realizará la comunicación a la UIF. ¿Esto no representa una carga administrativa adicional a la ya saturada SUNARP? Todo apunta a que sí.
Convocatoria: La junta general de la SACS se convoca con una antelación no menor a tres (3) días a la celebración de la junta. Este plazo aplicaría para todas las juntas de accionistas, incluyendo la junta obligatoria anual donde se aprueban los estados financieros de la sociedad. ¿Es realmente una ventaja? En nuestra opinión, es todo lo contrario. El plazo de diez (10) días de anticipación que establece el artículo 116° de la LGS para la junta obligatoria anual resulta de vital importancia a fin de que el accionista pueda revisar y analizar la documentación pertinente para dicha junta, no siendo beneficioso la reducción de dicho plazo a tres (3) días, dado que el análisis que se realice podría no ser el adecuado.
Administración: El Decreto señala que la convocatoria a junta general de la SACS será realizada por el gerente general. Contrariamente a lo que señala la LGS para las otras sociedades, la convocatoria estará a cargo de la gerencia general y no del directorio. ¿Ello quiere decir que la SACS no tendrá directorio? No tenemos la certeza de que así sea pues la norma en ningún momento señala que no habrá directorio o que éste será facultativo. Si aplicáramos supletoriamente la LGS, específicamente respecto a las disposiciones que regulan a la sociedad anónima cerrada (tal como establece el Decreto[5]), podríamos quedarnos con esta última interpretación.
Derecho de adquisición preferente [6]: El Decreto ha establecido un procedimiento para el ejercicio del derecho de adquisición preferente. En nuestra opinión, lo importante aquí es saber si este derecho es de carácter imperativo para la SACS. Recordemos que este derecho también lo regula la LGS para las sociedades anónimas cerradas. Inclusive, se pueden acortar los plazos establecidos en el artículo 237° de dicho cuerpo legal hasta igualar los plazos establecidos para la SACS. Es decir, la reducción de los plazos no es ninguna novedad puesto que la LGS ya te permitía reducir los días para el ejercicio del derecho de adquisición preferente, incluso, hasta acordar su eliminación.
Una solitaria novedad:
Las características particulares desarrolladas anteriormente muestran definitivamente una serie de limitaciones y desventajas que trae consigo la SACS. No obstante, este nuevo régimen societario tiene una (quizás la única) novedad que es importante destacar: su proceso de constitución. El Decreto establece que la SACS se constituye por documento privado que contiene el acto de constitución (firmado digitalmente por los accionistas fundadores), el cual se genera mediante el uso del SID-SUNARP y es título suficiente para la calificación e inscripción en el Registro de Personas Jurídicas de la SUNARP.
Por ello, frente a esta forma “revolucionaria” de constituir una persona jurídica nos preguntamos nuevamente ¿había necesidad de crear una nueva figura societaria con el propósito de regular esta innovadora forma de constitución de sociedad? Nuestra opinión es que no. Nos explicamos.
A la fecha existen los denominados Centros de Desarrollo Empresarial (CDE) [7] que son entidades públicas, privadas y notarios autorizados por el Ministerio de la Producción que realizan, entre otros trámites, la constitución de empresas a través del SID-SUNARP, que a su vez interconecta al RENIEC, SUNAT y notario. Este proceso de constitución involucraba el uso obligatorio de formatos de estatutos a fin de que el notario se abstenga de solicitar a los socios fundadores la presentación de una minuta como requisito previo para extender la escritura pública del acto constitutivo. Sin embargo, hace unas semanas [8] se autorizó una nueva funcionalidad técnica en el SID-SUNARP, a fin de que el notario presente el parte, con firma digital, de escrituras públicas extendidas en mérito a minutas que contienen distintos formatos de estatuto.
Es claro que la tendencia actual es encontrar un camino donde la expedición de la escritura pública se simplifique. De tal manera que el notario pierda protagonismo en el proceso de constitución de una sociedad y esta herramienta tecnológica llamada SID – SUNARP se apodere del papel principal. Entonces, ¿acaso no era mejor seguir desarrollando y mejorando este sistema donde la intervención del notario sea automática y expeditiva en vez de crear un nuevo régimen societario cuyo único beneficio es la constitución por medio de un documento privado? No cabe duda que la exclusión del notario conlleva un ahorro de tiempo y dinero, pero la forma en que prescindieron de su participación (materializada en la creación de la SACS) también podría traer algunas consecuencias negativas, tales como conflictos entre instituciones (colegio de notarios y poder ejecutivo), normas que carecen de consensuado contenido jurídico, sobrecargas administrativas (SUNARP, UIF) y la incertidumbre de saber si este nuevo régimen societario será bien recibido y utilizado por los administrados.
Por ello, nos parece que el legislador no tenía la necesidad de crear un nuevo régimen societario con el único fin de regular el uso de un documento privado para la constitución de una sociedad, el cual de todos modos se tramitará a través del ya creado SID-SUNARP y que, además, únicamente servirá para una sola forma societaria (la SACS) restringiendo otras formas jurídicas cuya regulación podría ser más útil y beneficiosa para la micro, pequeña y mediana empresa.
Conclusiones:
No se trata entonces de crear nuevas figuras jurídicas a las ya establecidas en nuestra legislación (que más parece que tuvieran como fin limitar y no simplificar) con el objetivo de regular un único beneficio (la constitución por medio de documento privado); de lo que se trata es de potenciar los recursos con los que ya contamos y así lograr la tan ansiada simplificación en la constitución de sociedades en general (y no solo de la SACS).
Es tarea de todos los operadores jurídicos (abogados, notarios, empresarios y legislador) difundir las nuevas herramientas tecnológicas que el Estado está promoviendo para la constitución de empresas, más aún en los tiempos donde las startups comienzan a predominar.
No perdamos de vista que el objetivo perseguido es la simplificación en la constitución de sociedades, en tiempo y costos, y no la creación de aparentes novedades jurídicas (o intento de copia de legislaciones extranjeras), que al final nos deja como reflexión que se está apuntando al blanco equivocado.
[1] Decreto Legislativo N° 1409 publicado en el Diario Oficial El Peruano el 12 de setiembre de 2018.
[2] Ley N° 26887, Ley General de Sociedades.
[3] La UIF es la Unidad de Inteligencia Financiera (unidad especializada de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones) encargada de recibir, analizar y transmitir información para la detección del Lavado de Activos y/o del Financiamiento del Terrorismo.
[4] Conforme el Decreto Legislativo N° 1249, Decreto Legislativo que dicta medidas para fortalecer la prevención, detección y sanción del lavado de activos y el terrorismo.
[5] Sétima Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo N° 1409.
[6] El artículo 14 del Decreto Legislativo N° 1409 ha hecho una mala referencia al derecho de adquisición preferente llamándolo derecho de suscripción preferente.
[7] Dichos centros fueron creados por Decreto Legislativo N° 1332 y operan como plataformas físicas y/o digitales que facilitan la constitución de personas jurídicas, conforme la legislación de la Ley General de Sociedades.
[8] Resolución N° 162-2019-SUNARP-SN de fecha 6 de agosto de 2019.
