La Ley de Amnistía y su defensa política desde el concepto de “daño colateral”: una aproximación crítica desde el Derecho Internacional Humanitario

Gonzalo Ugarte Gaita

Bachiller en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro del Área. Académica y de Investigaciones del Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú (IDEHPUCP).

En una entrevista realizada por el periodista Fernando Carvallo el jueves 14 de agosto de 2025, el congresista Jorge Montoya (de la bancada “Honor y Democracia”) dio las siguientes declaraciones^[1]:

FC: ¿Qué le dice usted a las víctimas [de crímenes cometidos por las Fuerzas Armadas, la Policía Nacional del Perú y otros agentes del Estado durante el Conflicto Armado Interno]?

JM: Nada

FC: ¿Por qué nada? Son compatriotas, y muchos de ellos han sufrido gravemente la pérdida de sus parientes, de sus padres […]

JM: Acá hemos estado en una lucha permanente con Sendero Luminoso, en la cual ha habido muertos en los dos lados, y ha habido también víctimas colaterales producto de los enfrentamientos que había y los asesinatos de Sendero Luminoso direccionados a la población. Todo el Perú ha sido conmocionado con esto. Los deudos de esas personas han sufrido, nosotros también hemos sufrido, todos tienen algo que sufrir: eso es un conflicto. Terminó, sigamos para adelante, no tengo nada que decirle al de atrás ni él nada que decirme a mí tampoco.

Con esta frase, el congresista Montoya justificó su respaldo a la recientemente publicada Ley N° 32419^[2] (en adelante Ley de Amnistía), la cual otorga una amnistía plena a miembros de las Fuerzas Armadas, de la Policía Nacional del Perú, y de los Comités de Autodefensa denunciados, investigados o procesados por hechos relacionados con “su participación en la lucha contra el terrorismo entre los años 1980 y 2000”. La norma no hace excepciones para delitos que constituyan crímenes de guerra, crímenes de lesa humanidad o graves violaciones a los derechos humanos. De esta forma, autoridades del sistema de justicia podrían enlazar acciones tan atroces como la tortura y violación sexual sistemática con los efectos “inevitables” o “residuales” de la “lucha contra el terrorismo”, aplicando la ley para sus perpetradores y “olvidando” sus crímenes de forma plena y efectiva.

La Ley de Amnistía es jurídicamente inaceptable precisamente por la impunidad indistinta que podría permitir. En esa línea, numerosas figuras y organizaciones han rechazado su promulgación^[3], resaltando la contravención al orden público nacional e internacional que esta genera. Dentro de este espacio, solamente queda suscribir lo dicho por aquellas voces ante esta norma inconstitucional e inconvencional. No obstante, es pertinente hacer unas anotaciones puntuales respecto a lo señalado por el congresista Montoya. Es posible que detrás de sus palabras, en las que confluye el uso erróneo de las normas de los conflictos armados con el desentendimiento de los crímenes de ciertos agentes del Estado, se presente una ventana que permita identificar la motivación jurídica de los promotores de esta amnistía.

El Conflicto Armado Interno en el Perú y su encuadre en el Derecho Internacional Humanitario

El congresista Montoya invoca al “daño colateral” para sostener su postura en favor de la Ley de Amnistía, un concepto que solo es aplicable en el marco del derecho internacional humanitario (en adelante DIH). En esa línea, el congresista Montoya acierta al señalar al conflicto armado como una condición indispensable para utilizar dicho marco normativo y todas sus figuras derivadas, puesto que el DIH es precisamente la rama del derecho internacional público que regula aspectos clave de tales situaciones (TPIY, 1995). En efecto, entre los años 1980 y 1992, el Estado Peruano enfrentó al grupo terrorista Sendero Luminoso en un “conflicto armado no internacional” (en adelante CANI), del subtipo “interno”^[4], siendo dicha situación la que derivó en la aplicación del DIH y, entre otras normas, la vigencia de la figura del daño colateral.

El uso del término “Conflicto Armado Interno” genera polémica y rechazo en cierto sector de la población (Salmón, 2004). Dichas críticas pueden resumirse en dos ideas equivocadas sobre las consecuencias que sucederían ante la aplicación de tal término: i) que le otorgaría algún tipo de legitimidad a la “lucha” de Sendero Luminoso y ii) que, de esta manera, le permitiría a sus miembros el acceso a beneficios similares a los de la inmunidad. No obstante, en las siguientes líneas veremos que la configuración de un CANI no otorga beneficios para un grupo como Sendero Luminoso, sino que más bien permite que este sea enfrentado con el más drástico nivel de fuerza y que, además, los actos atroces cometidos por sus miembros no puedan quedar en la impunidad.

¿Hubo un CANI en el Perú? La jurisprudencia de tribunales internacionales ha establecido que los conflictos armados son situaciones de hecho, por lo que su configuración no depende del reconocimiento de las partes (TPIY, 1995). En el caso de los CANI, una de las formas en las que esta situación puede configurarse es con el enfrentamiento entre un Estado y un “grupo armado organizado” (en adelante GAO) con suficiente intensidad (TPIY, 1997). De esta manera, los requisitos determinantes para la existencia de un CANI en el Perú serán la organización de Sendero Luminoso y la intensidad con la que este se enfrentó al Estado. Sobre el elemento de la “organización”, la casuística enuncia indicios como la existencia de una estructura de mando unificada, la presencia de un líder visible, el acceso y posesión de armamento militar, la coordinación de estrategias militares, el control de cierto territorio, etc. (TPIY, 2008, párr. 70). Para el elemento de intensidad, factores como el número de enfrentamientos y muertos ocasionados, la duración de hostilidades o el despliegue de fuerzas gubernamentales son cruciales para indicar si existe o no un CANI (TPIY, 2008, párr. 49).

El enfrentamiento entre Sendero Luminoso y el Estado Peruano cumplió con estos dos elementos. La organización terrorista tenía una estructura jerárquica y de mando vertical, con una férrea disciplina interna centrada en la obediencia absoluta a su líder, Abimael Guzmán. Los crímenes de dicha organización provocaron la muerte de más de treinta mil personas, según estimaciones de la Comisión de la Verdad y la Reconciliación (CVR, 2003). Sendero Luminoso llegó a controlar importantes zonas del territorio nacional, en donde llego a ejecutar autoridades, frenar economías locales, torturar y asesinar a todo aquel que considerara como amenaza, enlistar menores en sus filas y, en el caso de algunos pueblos indígenas, someterlos a trabajo esclavo. Doce años transcurrieron desde el inicio de sus actividades terroristas en 1980 hasta la captura de su líder en 1992, lo que llevó al desmoronamiento de la organización. Lo anterior, sumado a los considerables esfuerzos que el Estado Peruano y la sociedad civil tomaron para derrotar a dicho grupo, solo confirman que existió un CANI entre el Estado Peruano y Sendero Luminoso desde 1980 hasta, por lo menos, 1992.

Calificar a Sendero Luminoso como un GAO y al periodo de violencia como un CANI no le hace ningún favor a la organización terrorista. Por el contrario, la consecuencia inmediata de esto es que los miembros de Sendero que ejercieran una “función permanente de combate” se convertirían en objetivos militares (CICR, 2009), lo que implicaba que podían ser legítimamente atacados de forma directa por las Fuerzas Armadas y policiales^[5]. Del mismo modo, su captura no era seguida de la “inmunidad del combatiente”, propia de los “conflictos armados internacionales”^[6] (en adelante CAI), que dispondría, por ejemplo, su libertad al terminar el conflicto. El DIH aplicable a los CANI permite que el Estado califique y sancione las acciones de los miembros de un GAO en pleno ejercicio de su soberanía (CICR, 2020, párr. 903), siendo esta la razón por la que se ha descrito a Sendero Luminoso indistintamente como un GAO y grupo terrorista. Mientras que Sendero fue un GAO conforme a lo desarrollado por la jurisprudencia internacional, la ley peruana califica sus acciones como criminales y terroristas, siendo ambas calificaciones válidas y no excluyentes. Es más, el DIH obliga al Estado a perseguir y sancionar a todos los miembros de Sendero Luminoso que cometieron o participación en la comisión de crímenes de guerra a través de la prohibición de las amnistías para dichos supuestos^[7] (CICR, 2005).

Así, la noción del congresista Montoya es correcta, pues sí hubo un “conflicto” entre el Estado Peruano y Sendero Luminoso, más precisamente un CANI. Sin embargo, su error está en aplicar selectiva y erróneamente ciertos conceptos del DIH, obviando la posibilidad de que agentes del Estado sean responsables penalmente por atrocidades cometidas en el conflicto y, por ende, sean objeto de persecución y condena por tales actos. Y es precisamente para ello que recurre a un concepto crucial del DIH: el daño colateral.

El “daño colateral” en el Derecho Internacional Humanitario: análisis crítico de su invocación

Tradicionalmente, toda muerte causada de manera intencional por otro ser humano debe ser investigada, sancionada y reparada^[8]. No obstante, esta regla se levanta parcialmente ante la ocurrencia de un conflicto armado, en donde Estados o grupos armados se enfrentan y utilizan a la muerte como el medio para hacer prevalecer sus intereses. Ante este escenario extremo y lamentable, el DIH aplicable a los CAI (el primero y el que más se ha desarrollado convencionalmente) asume que los “combatientes” de cada Estado no generan muerte por plena voluntad propia, sino por la decisión de su Estado de recurrir a la guerra. En vista de ello, los combatientes en un CAI no serán perseguidos por el uso legítimo de la fuerza que hagan^[9], incluso si este deviene en la muerte de otro ser humano; razonamiento que podría, de acuerdo con Melzer, trasladarse a la práctica estatal sobre sus propios agentes en el caso de un CANI (2010, p. 173). Sin embargo, esta regla siempre ha tenido una condición crucial para su aplicación: que el agente del Estado respete los principios y normas del DIH.

El principio de distinción es uno de los ejes del DIH, el cual exige que todos los ataques de las partes sean dirigidos contra “objetivos militares”^[10] (CICR, 2005). No obstante, los conflictos muchas veces presentan situaciones en donde, a pesar de las precauciones que se tomen, existe el riesgo o la certeza de que personas o bienes civiles serán dañados. Ante esta realidad, el DIH permite aquellas pérdidas “no deseadas”, denominándolas como “daño colateral”, siempre que estas no sean excesivamente superiores a la “ventaja militar” obtenida con dicho ataque^[11]. Además, deben tomarse todas las precauciones posibles para conocer y mitigar tal daño^[12], respetándose los límites esenciales de humanidad en todo momento^[13]. Las tres condiciones antes descritas no son sino los otros tres principios clave del DIH: el principio de proporcionalidad (que contempla expresamente el daño colateral), el principio de precaución y el principio de humanidad.

El DIH no condena a quienes respetan los principios mencionados. Por el contrario, las ya indicadas normas que prohíben las amnistías a criminales de guerra promueven el otorgamiento de las mismas sobre quienes hayan respetado las normas de los conflictos armados. El desconocimiento del DIH por parte de los operadores judiciales es una posibilidad, y no puede descartarse que existan personas que, aún respetando las normas y principios de los conflictos armados, vengan siendo perseguidos por acciones válidas bajo el DIH. Una ley que estableciera, de forma clara y diferenciada, la extinción de procesos sobre quienes “hubiesen respetado las normas del DIH” no solo hubiese sido válida, sino que cumpliría con abordar las secuelas del conflicto mediante una perspectiva integral de lo acontecido.

La Ley de Amnistía, sin embargo, busca librar de responsabilidad penal a todos los integrantes de las fuerzas del orden que participaron en el CANI contra Sendero Luminoso, sin importar que hayan seguido o no los principios de distinción, proporcionalidad, precaución y humanidad del DIH. Estos estándares evitan que crímenes como ejecuciones extrajudiciales, desapariciones forzadas o violaciones sexuales queden impunes sea quien sea su perpetrador, incluyendo a los agentes estatales. En efecto, la misma norma que obliga a rendir cuentas a los senderistas no hace distinciones con los que luchan a nombre del Estado, obligándolos a responder por sus actos ante la justicia regular^[14].

Y es que lo anterior parte de la lógica humana más elemental: ¿Qué relación tiene la dureza de la guerra con el violar sistemáticamente a mujeres y niñas? ¿Qué razonabilidad tiene la elección de ejecutar a decenas de sospechosos antes de tener certeza de sus actividades? ¿Qué derecho existe que permite desaparecer a una persona, privando a su familia de conocer su paradero, por el temor de que la vía judicial pueda no ser “efectiva” para determinar si su responsabilidad existe? Las anteriores preguntas se reflejan en crímenes concretos que ocurrieron durante el CANI contra Sendero Luminoso, empezando por las violaciones sexuales sistemáticas en las bases militares de Manta y Vilca^[15], pasando con ejecuciones masivas como la ocurrido en la Masacre de Cayara^[16] y reiterándose con la desaparición forzada de cientos de personas^[17] por parte de las Fuerzas del Orden.

La Ley de Amnistía permite la extinción de los procesos por estos casos. Sin embargo, hemos visto que el daño colateral que el congresista Montoya invocó no justifica ninguna clase de acto atroz. Los agentes del Estado que combatieron valientemente la ofensiva terrorista hicieron lo posible por distinguir a los civiles de los senderistas, atacando a los subversivos con los métodos y medios permitidos por el DIH. Dentro de estas acciones, el daño colateral fue una realidad plausible, como ocurre con el fuego cruzado o la expansión no deseada de la explosión de artillería u armas similares. La valía de dichas personas y la legalidad de sus acciones nunca estuvo en duda bajo el DIH correctamente aplicado.

Como se mencionó líneas arriba, el “daño colateral” se asemeja a consecuencias no deseadas y resultantes de los mejores esfuerzos por cumplir con los principios y normas del DIH. Quien cometió crímenes como los antes mencionados no lo hizo “por casualidad” o “por infortunio”, sino de forma dolosa, premeditada y, en algunos casos, como parte de un accionar sistemático^[18]. Lo anterior viola flagrantemente el principio de distinción, lo que descarta la posibilidad de invocar el subsecuente principio de proporcionalidad y, por lo tanto, al “daño colateral” como una justificación válida bajo el DIH.

Reflexión

Colocar a los buenos agentes en el mismo grupo que quienes violaron, torturaron y mataron no es sino una inaceptable generalización proveniente de quienes promueven la impunidad. No obstante, esto quizás sea reflejo de algo más profundo: de la consideración que tienen estas personas con las víctimas de tales violaciones. Tal vez el ser una persona pobre, quechuahablante, andina, y con poca educación genere, en la mente de las personas que defienden la Ley de Amnistía, que estas víctimas merezcan entrar en una concepción nueva del “daño colateral”. Ahora bien, cambiar dicho concepto solamente por las condiciones de vulnerabilidad dichas personas no es sino una demostración de que, en el razonamiento de quienes sostienen este argumento, ellas no son iguales en dignidad y derechos a ellos.

Y esa discriminación, lejos de ser un criterio válido en derecho, es la negación misma del principio de igualdad ante la ley.

Referencias

Comisión de la Verdad y la Reconciliación. (2003). Informe final. Lima, Perú.

Comité Internacional de la Cruz Roja. (2005). Lista de las normas consuetudinarias del derecho internacional humanitario. https://ihl-databases.icrc.org/en/customary-ihl/v1

Comité Internacional de la Cruz Roja. (2009). Guía de interpretación sobre la noción de participación directa en las hostilidades en el derecho internacional humanitario. ICRC. https://www.icrc.org/es/publication/guia-participacion-directa-hostilidades-derecho-internacional-humanitario-dih

Comité Internacional de la Cruz Roja. (2020). Comentarios actualizados al Tercer Convenio de Ginebra relativo al trato debido a los prisioneros de guerra (párr. 903). https://ihl-databases.icrc.org/en/ihl-treaties/gciii-1949/article-3/commentary/2020?activeTab=

Melzer, N. (2010). International humanitarian law: A comprehensive introduction. ICRC.

Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo adicional I). (1977, 8 de junio).

Salmón, E. (2004). El reconocimiento del conflicto armado en el Perú: La inserción del derecho internacional humanitario en el Informe Final de la Comisión de la Verdad y Reconciliación Nacional. Derecho PUCP, 57, 79-102.

Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia. (1995, 2 de octubre). El Fiscal v. Dusko Tadić alias “Dule”, Resolución sobre la solicitud de apelación interlocutoria sobre competencia presentada por la defensa (Caso N.º IT-94-1-AR72, párr. 70). https://www.icty.org/x/cases/tadic/acdec/en/51002.htm

Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia. (1997, 7 de mayo). El Fiscal v. Dusko Tadić alias “Dule”, Sentencia (Caso N.º IT-94-1-AR72, párr. 562). https://www.refworld.org/jurisprudence/caselaw/icty/1997/en/40193

Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia. (2008, 3 de abril). El Fiscal v. Haradinaj y otros, Sentencia (Caso N.º IT-04-84-T, párr. 70). https://www.refworld.org/jurisprudence/caselaw/icty/2008/en/61839

1. La entrevista completa puede encontrarse en el siguiente enlace: https://www.youtube.com/watch?v=ZdiFwhIximU. El fragmento citado inicia en el minuto 7:15. ↑
2. La Ley N° 32419 puede ser encontrada en el siguiente enlace: https://busquedas.elperuano.pe/dispositivo/NL/2427782-1 ↑
3. La Comisión (CIDH) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), así como el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Volker Türk, han advertido que esta norma contraviene decisiones internacionales y vulnera el derecho de las víctimas a la verdad y la justicia. Del mismo modo, organizaciones como Human Rights Watch, Amnistía Internacional y el Center for Justice and International Law (CEJIL) también han expresado su rotundo rechazo. Asimismo, diversos familiares de víctimas y otras organizaciones de derechos humanos han solicitado la inaplicación de esta norma a los jueces del Poder Judicial. ↑
4. El término “Conflicto Armado Interno” es utilizado por la Comisión de la Verdad y la Reconciliación en su Informe Final para describir a todo el periodo de violencia que ocurrió en el Perú entre los años 1980 y 2000. Sin embargo, a partir del análisis que se realizará en esta nota, se demostrará que el Estado Peruano y el grupo terrorista Sendero Luminoso lucharon, conforme a los parámetros del derecho internacional humanitario, en un “conflicto armado no internacional” CANI. En esa línea, es válido utilizar el término “conflicto armado interno” para describir a dicha situación desde un punto de vista jurídico, puesto que esta es definida por el Comité Internacional de la Cruz Roja en sus comentarios actualizados al Tercer Convenio de Ginebra como “aquel CANI que se encuentra confinado al territorio de un Estado” (párrafo 499). En ese sentido, existe certeza de que los hechos más relevantes de este CANI ocurrieron únicamente dentro del territorio del Estado Peruano. ↑
5. El DIH aplicable a CANI no ha desarrollado normas detalladas aplicables a la conducción de hostilidades, dejando dicha cuestión a la regulación interna de los Estados. Sin embargo, tanto el artículo común 3 a los cuatro Convenios de Ginebra como el artículo 4 del Protocolo Adicional II establecen una prohibición de atacar a quienes “no participen directamente de las hostilidades”. Contrario sensu, el DIH permite que los Estados autoricen el uso de la fuerza letal directa contra quienes “participen directamente de las hostilidades”, lo que en la guía citada se traduce en quienes ejercen una “función permanente de combate” en cuanto a los GAO se refiere. ↑
6. Artículo 43, numeral 2 del Protocolo adicional I a los Convenios de Ginebra (1977). ↑
7. Normas 158 y 159 de la Lista de las normas consuetudinarias del derecho internacional humanitario del Comité Internacional de la Cruz Roja (2005). Enlace: https://ihl-databases.icrc.org/en/customary-ihl/v1 ↑
8. Esta exigencia existe tanto en el ordenamiento jurídico peruano y en los tratados internacionales sobre derechos humanos de los que el Perú es Estado Parte. Salvo estrechas excepciones, toda muerte culpable o dolosa de un ser humano se encuentra sancionada penal y civilmente en el ordenamiento nacional; además de constituir una evidente vulneración al derecho a la vida. ↑
9. Artículo 43, numeral 2 del Protocolo adicional I a los Convenios de Ginebra (1977). ↑
10. Norma 7 de la Lista de normas de la Lista de las normas consuetudinarias del derecho internacional humanitario del Comité Internacional de la Cruz Roja (2005). Enlace: https://ihl-databases.icrc.org/en/customary-ihl/v1 ↑
11. Ibíd, normas 14. ↑
12. Ibíd, normas 15 a 24. ↑
13. Ibíd, norma 87. ↑
14. En efecto, las ya mencionadas normas 158 y 159 impiden la amnistía de los llamados “crímenes de guerra”, obligando al Estado a investigar y sancionar a sus perpetradores. De forma resumida, estos crímenes son consideradas como aquellas “violaciones graves” al DIH, en las cuales debe existir un daño considerable a las víctimas de tales hechos y cumplirse ciertos requisitos adicionales. A pesar de que el espacio de esta nota no permite profundizar en dicho estudio, las acciones colocadas como ejemplo representan situaciones que indudablemente configuran crímenes de guerra. ↑
15. Comisión de la Verdad y la Reconciliación (2003). Informe Final. Tomo VI, Capítulo 1, subcapítulo 5. Enlace: https://www.cverdad.org.pe/ifinal/pdf/TOMO%20VI/SECCION%20CUARTA-Crimenes%20y%20violaciones%20DDHH/FINAL-AGOSTO/1.5.VIOLENCIA%20SEXUAL%20CONTRA%20LA%20MUJER.pdf ↑
16. Comisión de la Verdad y la Reconciliación (2003). Informe Final. Tomo VII, Capítulo 2, subcapítulo 27. Enlace: https://www.cverdad.org.pe/ifinal/pdf/TOMO%20VII/Casos%20Ilustrativos-UIE/2.27.%20CAYARA.pdf ↑
17. Comisión de la Verdad y la Reconciliación (2003). Informe Final. Tomo VI, Capítulo 1, subcapítulo 2. Enlace: https://www.cverdad.org.pe/ifinal/pdf/TOMO%20VI/SECCION%20CUARTA-Crimenes%20y%20violaciones%20DDHH/FINAL-AGOSTO/1.2.%20DESAPARICIN%20FORZADA.pdf ↑
18. Comisión de la Verdad y la Reconciliación (2003). Informe Final. Tomo II, Capítulo 1, subcapítulo 3. Enlace: https://www.cverdad.org.pe/ifinal/pdf/TOMO%20II/CAPITULO%201%20-%20Los%20actores%20armados%20del%20conflicto/1.3.%20LAS%20FUERZAS%20ARMADAS.pdf ↑