Felipe Gonzáles Morales
Director del Magíster en Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Facultad de Derecho, Universidad Diego Portales. Ex Relator Especial de la ONU sobre Derechos Humanos de los Migrantes. Expresidente, Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
Hasta hace un tiempo, era muy común tanto en dictaduras como en sistemas políticos democráticos, la detención y encarcelación de personas que no habían cometido delito alguno, pero algunas de cuyas características transgredían supuestamente el orden público o la moralidad social imperante. Así, por ejemplo, las personas homosexuales por el solo hecho de serlo o los vagabundos eran sometidos a ese régimen y encarcelados. En la actualidad una práctica como la recién descrita resultaría intolerable en los sistemas democráticos y escandalizaría a la población. Sin embargo, es precisamente lo que ocurre con las personas migrantes indocumentadas: se las encarcela a pesar de no haber cometido delito alguno sino a lo sumo una infracción administrativa al ingresar a un territorio sin autorización para ello. Además, cabe señalar que, a la detención y encarcelamiento por razones migratorias no recibe este nombre, sino que se emplean otras expresiones, tales como internamiento, aseguramiento, alojamiento u otros eufemismos; en los hechos, se trata de una privación de libertad.
En ese sentido, resulta preocupante que no solo no se tome conciencia de la gravedad de esta práctica, sino que se esté ante una expansión de la detención migratoria a nivel global. Conforme al Derecho Internacional, la detención por razones migratorias es una medida excepcional de último recurso, que debe aplicarse durante el período más breve posible y estar justificada por un fin legítimo. Así lo señalan los órganos internacionales que se han pronunciado al respecto, en Naciones Unidas y el Sistema Interamericano, y lo recoge el Pacto Mundial sobre Migración, que establece que debe privilegiarse el uso de medidas alternativas a la detención.
Más grave aún, es la práctica de la detención migratoria infantil. En EE.UU, la separación de niños y niñas migrantes de sus familiares y, su posterior detención ha llevado al extremo esta práctica, provocando una justificada reacción internacional. Pero lo cierto es que, aunque sin separación de sus familiares, la detención migratoria infantil subsiste en muchos países, a pesar de los reiterados señalamientos de los órganos de derechos humanos de la ONU a poner fin a dicha práctica, por ser inconsistente con los tratados internacionales y producir perjuicios graves e irreparables a los niños y niñas sometidos a ella.
Otro aspecto preocupante es la detención masiva -y a veces automática- de las personas solicitantes de asilo o refugio, lo cual infringe el estándar de la detención migratoria como medida de último recurso. Los solicitantes de asilo o refugio se hallan en una situación de especial vulnerabilidad, por lo que el recurso sistemático a la detención también les provoca serios daños. En este contexto también se incrementa el riesgo de que la determinación de la calidad de refugiado no se lleve a cabo con las garantías necesarias.
La práctica de la detención migratoria a gran escala se agrava por las limitaciones al acceso a la justicia. A menudo los migrantes indocumentados no tienen acceso a un juez –o solo lo tienen excepcionalmente- y sus casos son resueltos en el ámbito administrativo, con la afectación que ello supone para una decisión imparcial e independiente de los órganos políticos. Además, muchos carecen de representación legal en los procedimientos que les son seguidos, incluso para impugnar su detención.
La expansión de la detención migratoria produce el efecto, deseado o no por las autoridades, de criminalizar a los migrantes ante la sociedad. A ojos de esta, la detención de una persona está vinculada con la comisión de algún delito. Aunque esto no sea así en el caso de la detención por razones migratorias, el daño se produce igualmente, alentando la xenofobia y la estigmatización de los migrantes.
Si se me permite la referencia a otro anacronismo (como el reseñado al principio de estas líneas), esta vez más lejano en el tiempo, quisiera recordar que en la Edad Media hubo teólogos cristianos que sostuvieron que la esclavización de los no cristianos por los cristianos se justificaba conforme a la Biblia. Lo contrario, en cambio, o sea, la esclavización de los cristianos por “pueblos paganos” carecía de justificación. Llevando el asunto al ámbito de la detención migratoria, la gran mayoría de los países que actualmente son de destino de migrantes lo fueron durante siglos de origen de migrantes hacia otros países. Me pregunto cuál sería la reacción de los mismos países que actualmente practican la detención migratoria a gran escala, si fueran sus propios nacionales los que fueran detenidos masivamente en otros países por acceder a ellos para escapar de la guerra, pobreza y persecución, ya fuera para salvar sus vidas o en búsqueda de una vida digna.
Referencias
Comisión Interamericana de Derechos Humanos (2016). Movilidad Humana: Estándares interamericanos. https://www.oas.org/es/cidh/informes/pdfs/movilidadhumana.pdf
Corte Interamericana de Derechos Humanos. (2010). Caso Vélez Loor vs. Panamá. (Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas) [Sentencia de 23 de noviembre de 2010].
Lyon, B. (2014), Detention of migrants: Harsher policies, increasing international law protection. En V. Chetail & C. Bauloz (Eds.), Research Handbook on International Law and Migration, (pp. 173-193).
Gonzalez, F. (2020). Poner fin a la detención de menores por razones de inmigración y proporcionarles cuidado y acogida adecuados (Doc. A/75/183). Naciones Unidas, Asamblea General. https://undocs.org/es/A/75/183
Agencia de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (2013), Apprehension of migrants in an irregular situation: Fundamental rights considerations. https://fra.europa.eu/sites/default/files/fra-2013-apprehension-migrants-irregular-situation_en.pdf
