David Lovatón Palacios
Doctor en derecho, magister en derecho constitucional y abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Profesor principal en la Facultad de Derecho de esta casa de estudios, en el área de derecho constitucional y derechos humanos. Autor de diversas publicaciones nacionales e internacionales y conferencista en derecho interamericano, sistema de justicia y políticas anticorrupción. Consultor de la Fundación para el debido proceso (DPLF, por sus siglas en inglés). Con estudios en España, Italia, Estados Unidos, Chile y Costa Rica.
El profesor alemán Armin von Bogdandy y otros autores latinoamericanos y europeos, hace un tiempo vienen postulando la gestación en América Latina de un derecho común que denominan Ius constitucionale commune, que se puede percibir como un «constitucionalismo transformador en América Latina. Se trata de superar la profunda exclusión social a la luz de la tríada derechos humanos, democracia y Estado de derecho […] Este enfoque jurídico holístico se conoce cada vez más como Ius Constitucionale Commune» (Bogdandy, 2015, pp. 5-6).
Como sostiene von Bogdandy, si bien:
La idea de un constitucionalismo latinoamericano no es nueva […] el siglo XXI la ha dotado de nuevos contornos en el sentido de un Ius Constitucionale Commune […] Sus características positivas son la combinación de la dogmática del derecho nacional e internacional público, la orientación metodológica hacia los principios, la centralidad de los derechos y la estrategia de perseguir transformaciones de manera incremental (2015, p. 6).
Estas tres características positivas bien podrían predicarse del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, pero interesa resaltar la primera: la combinación del derecho nacional con el derecho internacional público o, más específicamente, con el derecho internacional de los derechos humanos. Esta combinación o mutua influencia alcanza su máxima realización en el Sistema Interamericano. Sobre este punto, Armin von Bogdandy acierta cuando considera que «el sustrato de derecho positivo» del Ius Constitucionale Commune es, precisamente, la Convención Americana para los Derechos Humanos (CADH)[1].
Desde esta perspectiva, no hay duda de que el Sistema Interamericano constituye un espacio privilegiado —aunque no el único— para la realización de las promesas constitucionales en materia de derechos fundamentales. En primer lugar, porque ha contribuido históricamente en forma decidida al tránsito de las dictaduras militares o civiles a regímenes democráticos en los que, si bien siguen produciéndose graves violaciones de derechos humanos, en general estas ahora son fruto de problemas estructurales y ya no resultado de planes centralizados de violaciones sistemáticas como las desapariciones o ejecuciones extrajudiciales [2].
En segundo lugar, los derechos fundamentales son el eje articulador de este enfoque teórico del Ius Constitucionale Commune, tal como lo son también en el Sistema Interamericano y el consecuente y progresivo proceso de interamericanización de los Estados constitucionales. Como se ha sostenido hasta aquí, en una atmósfera institucional de precarios y limitados intentos de integración política y económica en el continente americano, la tutela de derechos por parte del Sistema Interamericano constituye, por contraste, un esperanzador proceso de articulación regional que tiene como eje articulador, precisamente, los derechos fundamentales.
En opinión de Armin von Bogdandy, esta centralidad de los derechos se explica en América Latina por tres razones principales. En primer lugar, el contenido transformador de las Constituciones se plasma principalmente en las disposiciones sobre derechos fundamentales. En segundo lugar, estos derechos son la piedra angular de la movilización de la sociedad civil. Por último, son las sentencias judiciales sobre derechos fundamentales y humanos, a menudo producto de la lucha de grupos sociales, las que dotan al Ius Constitucionale Commune de una energía de carácter específicamente jurídico (2015, p. 17).
Uno de los rasgos distintivos del Ius Constitucionale Commune es la superación de las fronteras de los Estados nacionales [3]. Ahora bien, en América Latina, esta apertura estatal tiene una atmósfera institucional distinta de integración —más precaria y limitada— en comparación con la experiencia de la Unión Europea. De esta manera, el protagonismo del Sistema Interamericano en este proceso de integración latinoamericana en torno a los derechos es especialmente reconocido por el Ius Constitucionale Commune [4].
Al respecto, consideramos que —como también lo hace Armin von Bogdandy— que este es un proceso de progresiva «interamericanización» de los Estados constitucionales, debido al papel central que en el mismo ha cumplido el sistema interamericano de derechos humanos y sus órganos (Comisión y Corte). Un papel mucho más loable en un contexto de fragilidad institucional como es, lamentablemente, el espacio regional de la OEA.
Es importante destacar que este protagonismo del Sistema Interamericano en la construcción de una suerte de derecho y dogmática común en torno a los derechos fundamentales se debe —entre otras razones— a su apropiación social, esto es, a la activa participación de diversas organizaciones y movimientos sociales que ha empujado a la jurisprudencia interamericana; dinámica apropiación ciudadana que se ha plasmado en una suerte de vivir el Sistema Interamericano. Este rasgo histórico central —sin el cual sería muy difícil entender el desarrollo alcanzado por este Sistema— también es recogido por el Ius Constitucionale Commune [5].
El rasgo de «pluralismo dialógico» (Bogdandy, 2015, p. 33) que el Ius Constitucionale Commune también le confiere al Sistema Interamericano supone no solo un pluralismo social o cultural sino también, en los sistemas nacionales de fuentes de derecho, una diversidad multinivel estatal-internacional en este nuevo escenario de apertura nacional [6]. De esta manera, el tradicional diseño vertical y piramidal del sistema de fuentes del derecho abre paso a otro más complejo y de contornos dúctiles, caracterizado por una combinación de horizontalidades y verticalidades, sin una forma geométrica predeterminada.
Ello invita así, entre otras consecuencias, a una mayor articulación entre el Sistema Interamericano y los tribunales nacionales; si bien “[l]os mecanismos de integración política y económica son considerados poco prometedores. La esperanza yace más bien en un constitucionalismo de raíces regionales basado en derechos humanos con protección supraestatal» (Bogdandy, 2015, p. 37).
