Cecilia A. Pezo Roncal
Abogada y Magíster en Derecho Penal por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Docente Adjunta de Teoría del Delito en la misma casa de estudios.
Introducción
Es común encontrar críticas a la tipificación -como delitos- de determinadas conductas que podrían ser reguladas por otros ámbitos del derecho o cuyas sanciones penales no cumplen con el fin preventivo general y/o especial que se presume como parte de su función (o, de contrario, cuyas consecuencias son excesivamente altas respecto de otros delitos que lesionan bienes jurídicos considerados más importantes). En dicho debate, menor atención generan las faltas, probablemente, por lo ínfimas que son las consecuencias en dichos casos. Sin embargo, consideramos que es importante detenernos también en éstas y reevaluar si, en algunos supuestos, el Derecho Penal cumple realmente su función en ese plano. A raíz del limitado espacio con el que contamos, a continuación realizaremos una breve reflexión al respecto para lo cual nos valdremos de tres ejemplos de nuestra legislación penal.
- Fin del Derecho Penal: protección de bienes jurídicos.
Los conflictos sociales requieren una respuesta urgente del Estado. Sin embargo, parece que todavía es necesario recordar que no todo es asunto del Derecho Penal. Incluso cuando es necesaria la intervención punitiva estatal, es preciso que se adopten, paralelamente, medidas preventivas para que el conflicto social desaparezca (en la medida que se pueda, claro). Existen, por otro lado, conflictos que son asunto de otras áreas del Derecho o, simplemente, de ninguna.
El Derecho Penal, como expresión máxima del ius puniendi estatal, tiene como finalidad la protección de bienes jurídicos. Estos, por su parte, no son sino presupuestos esenciales para el desarrollo de la persona en sociedad[1] -dejando de lado, cabe recordarlo, cualquier consideración de carácter exclusivamente moral o ética-. La vida, la salud o integridad, el patrimonio, el medio ambiente[2], etc.; son bienes jurídicos y, por tanto, fines que legitiman la existencia de la norma (penal) que sanciona las conductas que los lesionen o pongan en peligro.
Como límites a esta intervención punitiva, encontramos ciertos principios: legalidad, proporcionalidad, lesividad, última ratio o subsidiariedad; son algunos. De los mencionados, cabe resaltar –para los efectos- el de última ratio, al cual Villavicencio Terreros se refiere en el siguiente sentido: “Se trata de la última ratio o extrema ratio, en el sentido que sólo debe recurrirse al Derecho Penal cuando han fallado los demás controles sociales. El Derecho Penal debe ser el último recurso que debe utilizar el Estado, debido a la gravedad que revisten sus sanciones. Los ataques leves a bienes jurídicos deben ser atendidos por otras ramas del Derecho o por otras formas de control social”[3]. En esa línea, no solo se trata de proteger bienes jurídicos esenciales sino de protegerlos frente a las formas más gravosas de ataques a los mismos. En palabras más simples: el Derecho Penal solo debe intervenir cuando es necesario (principio de intervención mínima)[4].
- Faltas en el Código Penal peruano: tres particulares ejemplos.
El Libro Tercero del Código Penal peruano, que comprende los artículos 440° al 452°, está dedicado a las faltas. Las faltas son -o deberían serlo- lesiones o puestas en peligro a bienes jurídicos pero de manera menos intensa, tal es así que, en base al principio de proporcionalidad, tienen asignadas sanciones penales menos restrictivas[5]. Quiere decir que, no obstante no tratarse de delitos, son ilícitos de naturaleza penal que también se rigen por los principios de esta rama del Derecho.
Sin embargo, nuestro Código Penal sanciona algunas faltas cuya existencia y legitimidad consideramos cuestionable. Así, por ejemplo, el artículo 443° C.P. -denominado “agresión sin daño”- establece lo siguiente:
“Artículo 443°.- El que arroja a otro objetos de cualquier clase, sin causarle daño, será reprimido con prestación de servicio comunitario de diez a quince jornadas”.
Si bien el artículo citado establece una sanción penal ínfima, llama la atención el hecho de que dicha conducta sea considerada un ilícito penal. Básicamente, con esta norma, si “A” le lanza a “B” un objeto inocuo (pensemos en un lapicero), sin causarle ningún daño, podría ser sancionado penalmente (repito, con una sanción ínfima pero sanción penal al fin). ¿Cuántos de nosotros hemos cometido esta falta? Seguramente muchos –la misma cantidad que se sorprendería si alguien los denunciara penalmente por dicha conducta-. Distinto sería el caso si el tipo penal previera que el objeto tuviera la capacidad (material) de generar un daño o implique un riesgo para la víctima, pero el tipo no discrimina en ese sentido.
Otro caso es el del artículo 445° [2] C.P. (“hurto famélico”):
“Será reprimido con prestación de servicio comunitario de diez a veinte jornadas: 2) El que se hace servir alimentos o bebidas en un restaurante, con el designio de no pagar, o sabiendo que no podía hacerlo”.
Este supuesto resulta más cuestionable aún pues, si por “designio” se entiende “propósito o voluntad de hacer algo”, lo que se estaría sancionando no serían ni siquiera actos preparatorios de un delito sino la decisión o intención de cometerlo (fuero interno del sujeto). El tipo penal no exige que el sujeto activo no pague su consumo en un restaurante, solo le basta que este haya realizado el pedido con la intención de no hacerlo. ¿Es posible probarlo? ¿No es esta una lesión clara al principio de lesividad y de proscripción de responsabilidad objetiva? Y si para la aplicación del tipo penal se exigiera el efectivo no pago de lo consumido, ¿no debería, en aras al principio de legalidad (con precisión: el de taxatividad), estar establecido en el texto de la norma?
Lo ejemplos no quedan allí. Quizás el más curioso de ellos sea el del artículo 447° C.P. (“ingreso de animales en inmueble ajeno”):
“El encargado de la custodia de ganado o de animal doméstico que lo introduce o lo deja entrar en inmueble ajeno sin causar daño, no teniendo derecho o permiso para ello, será reprimido hasta con veinte días-multa”
La norma citada se encuentra comprendida, además, dentro del Título que regula las faltas contra el patrimonio. El primer cuestionamiento es, pues, si realmente se está lesionando o poniendo en peligro el patrimonio del sujeto pasivo –digamos, el dueño del inmueble-. Para hacer más sencillo este breve análisis, pensemos en uno de los supuestos (“dejar entrar”) en el que el dueño de un perro que se percata que su mascota sale despavorida de su domicilio, ingresa a la casa de su vecino y no lo detiene –es decir, “lo deja entrar”, como prescribe el artículo-. Lo que básicamente está sancionando el tipo penal es que el dueño del can no le haya impedido a este ingresar al domicilio ajeno (ojo: la “decisión” de ingresar a la casa vecina no es del dueño, es del can). ¿Si bien el dueño del animal es responsable de controlar que su mascota no sea una fuente de peligro o no genere daños, si no existe una conducta peligrosa que controlar no tendría por qué sancionarse este tipo de casos –por lo menos, no penalmente-[6]. ¿Debe ser considerada esa conducta un ilícito penal? Consideramos, como en los dos casos anteriores, que no. Lamentablemente, no son los únicos ejemplos[7] y ello resulta preocupante al margen que, en los hechos, no existan precedentes judiciales abundantes sobre el tema. Finalmente, esas normas está vigentes y un texto normativo debe ser coherente con los principios que lo rigen.
- Dictamen final del Nuevo Código Penal
El Dictamen final del Nuevo Código Penal[8] aprobado modifica algunos aspectos relacionados con las faltas, sin embargo, no por ello está exento de críticas. En el caso de los ejemplos citados, mantiene la fórmula del artículo 443° y 447° vigentes con idéntico texto al Código Penal de 1991. Respecto a la modalidad de hurto famélico que citáramos (artículo 445°) el Dictamen ha variado y ahora contempla solo una modalidad:
“Artículo 637°.- Es reprimido con prestación de servicio comunitario de diez a veinte jornadas el que se apodera, para su consumo inmediato, de comestibles o bebidas de escaso valor o en pequeña cantidad”
De una comparación con el texto vigente, es evidente que hay un cambio que nos permite eximirla de las mismas críticas anteriormente citadas.
No obstante ello, queda abierto –como en el de otras faltas- el debate sobre la necesidad de que todas las conductas tipificadas como faltas (tanto en el vigente como en el Dictamen del Nuevo Código Penal), deban continuar considerándose ilícitos penales o destinar para ellas consecuencias en otras ramas del Derecho exclusivamente.
