JOSE ANTONIO CAMACHO BEAS
Abogado por la Universidad de San Martin de Porres. Socio principal de ECB LEGAL. Magister en Derecho y Economía por la Universidad de Buenos Aires, Argentina.
Mediante Ley N° 32188 publicada en el diario El Peruano el 11 de diciembre de 2024, se modificaron los artículos 7 y 23 – primer párrafo- de la Constitución. Básicamente, lo que la ley hace es adoptar el término “discapacidad” en lugar de los términos persona incapacitada, deficiencia física o mental o impedido quedando redactados de la siguiente manera:
Artículo 7. Todos tienen derecho a la protección de su salud, la del medio familiar y la de la comunidad, así como el deber de contribuir a su promoción y defensa. La persona con discapacidad tiene derecho al respeto de su dignidad y a un régimen legal de protección, atención, readaptación y seguridad.
Artículo 23. El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y a la persona con discapacidad que trabajan.
[…].
Aunque en otras disposiciones legales ya se encontraba el término discapacidad, como en el Código Civil, sobre todo con las modificaciones introducidas por el Decreto Legislativo N° 1384, no sucedía lo mismo con la Constitución.
¿Cómo se llegó a tal cambio a nivel constitucional? El Proyecto de Ley N° 1320/2021-CR fue presentado el 17 de febrero de 2022 por los congresistas Luis Angel Aragón Carreño y Maria del Carmen Alva Prieto proponiendo, únicamente, la modificación del articulo 7 pero no en cuanto al término “persona incapacitada” usado en el texto original porque dicho proyecto no se centraba en ello sino en otorgar beneficios tributarios considerando los gastos que se efectúan al tener personas con discapacidad a cargo. Así, la fórmula legal propuesta era la siguiente:
Artículo 7.- Todos tienen derecho a la protección de su salud, la del medio familiar y la de la comunidad, así como el deber de contribuir a su promoción y defensa. La persona incapacitada para vetar por sí misma a causa de una deficiencia física o mental tiene derecho al respeto de su dignidad y a un régimen legal de protección, atención, readaptación y seguridad; las entidades que sin fines de lucro prestan los servicios previstos en este régimen, así como quienes tienen personas con discapacidad a su cargo, no tributan sobre la renta que aplican a los gastos correspondientes. Tampoco tributan las donaciones dedicadas a los mismos fines.
Según se aprecia en los antecedentes del mencionado Proyecto de Ley (PL 1320), la referencia inmediata fue el artículo 19 de la Constitución de 1979 que estableció el beneficio de no tributar sobre la renta que se aplicaba a los gastos destinados a las personas con discapacidad. Se lee en el análisis constitucional del PL 1320 que lo que se pretendía era “plantear a nivel constitucional la exención tributaria a los gastos que realicen las personas jurídicas y/o naturales que tengan a su cargo personas discapacidad (sic), a efecto de incentivar la protección a las personas con discapacidad que en nuestro país es un colectivo muy importante” (p. 4). Como podemos ver, no era el propósito del proyecto modificar los términos utilizados e, incluso, el mismo proyecto usa el término “incapaces” al referirse a la discapacidad.
Hasta este punto nos parece que el objetivo del PL 1320 era muy concreto e iba hacia un problema muy común cuando se trata de las personas con discapacidad el cual se relaciona con los gastos en los que se incurre, sea por las mismas personas con discapacidad o la familia o personas que los tienen a su cargo, pero ello se desvirtúa según se relata a continuación.
El 21 de febrero de 2022, el proyecto pasa a la Comisión de Constitución y Reglamento emitiéndose dictamen el 5 de marzo de 2024. Llama la atención el tiempo que tomó a la Comisión respectiva emitir su dictamen. Según los antecedentes del PL 1320, fue un dictamen por unanimidad y con una fórmula sustitutoria recogiendo también los proyectos de Ley N° 01320/2021-CR, 02530/2021-CR, 04966/2022-CR, 05715/2023-CR y 6350/2023-CR.
¿En qué se centraron los otros proyectos de ley? En general a la forma de referirse a las personas con discapacidad en la Constitución, contemplando no solo el artículo 7 sino también el artículo 23 pero ninguno de ellos haciendo mención a beneficios tributarios. Se toma como base a la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, la Ley General de la Persona con Discapacidad, entre otras, por lo que en el Dictamen de la Comisión de Constitución y Reglamento se considera adecuar la Constitución a los términos que ya internacionalmente era reconocidos, así como lo utilizado y reconocido por el Tribunal Constitucional y la doctrina.
Según su revisión, la Comisión encargada señaló en el Dictamen que:
“… la Comisión, comparte la necesidad de corregir este escenario que involucra a los más de 3 millones de ciudadanos que padecen alguna discapacidad, con lo cual la aprobación del presente proyecto será un acto que revalore a las personas con discapacidad y promueva una sociedad más sensible e inclusiva hacia este importante sector de la población” (p. 39).
Luego de todo el análisis y habiéndose recibido informes de diversas entidades y personas, no se acepta la exoneración tributaria teniendo como base para la negativa el informe de CONADIS y no tanto lo planteado por el MEF. En cuanto a lo planteado por CONADIS dicha entidad planteó que lo referido al beneficio tributario podría adoptarse a través de una ley ordinaria que permita un mayor desarrollo según el Código Tributario y la Ley del Impuesto a la Renta. Como tales cuestiones son materia del MEF, indica que se requiere opinión técnica de este ministerio. El MEF planteó cuestiones a la forma de implementar el beneficio tributario señalando, por ejemplo, que no quedó claro en el PL 1320 cómo determinar si la renta generada en un periodo va a tener exención por gastos efectuados en otro periodo posterior.
Finalmente se llegó al cambio de términos, algo en lo que coincidían todos los Proyecto de Ley, dejándose de lado la exención tributaria. Según el dictamen de la Comisión de Constitución y Reglamento, en cuanto a su análisis de Costos (cuadro 14, p. 63-64) se señala que el cambio propuesto “No irroga gasto al erario nacional, toda vez que únicamente se trata de correcciones de denominación normativa”. Un gran problema es que, en realidad, el cambio, si realmente queremos que se genere para hacer efectivos todos los derechos reconocidos en el artículo 7 de la Constitución, sí debería generar gasto al Estado para la implementación de las políticas necesarias para efectivizar los derechos de las personas con discapacidad, sobre todo, en materia educativa.
El artículo 7 de la Constitución establece que la persona con discapacidad tiene derecho al respeto de su dignidad y a un régimen legal de protección, atención, readaptación y seguridad, todo lo cual implica gastos que debe asumir el Estado.
Por su parte, el artículo 23 establece que se protege, entre otras, a la persona con discapacidad que trabaje. ¿Cómo se lleva a cabo esta protección? ¿Sabemos cuántas personas con discapacidad – física e intelectual – trabajan en nuestro país? ¿Cuántos pueden acceder a una educación que les permita acceder a un trabajo adecuado?
Según el Informe Defensorial N° 183 (diciembre 2019) El derecho a la educación inclusiva Barreras en la implementación de los servicios educativos públicos y privados para estudiantes con discapacidad y con otras necesidades educativas, en cuanto al acceso a la educación, se lee lo siguiente:
De acuerdo a los resultados de los Censos Nacionales 2017, en el Perú hay 3 051 612 personas con discapacidad, cifra que representa el 10,4% del total de la población del país. De estos, 756 499 están en edad escolar (0 a 29 años de edad). Asimismo, de acuerdo al Censo Escolar 2018, 90 490 estudiantes con discapacidad se encuentran en el sistema educativo (EBE, EBA, EBR, Prite, Cetpro, Superior No Universitario), cifra que representa solo el 11,96 % de las personas con discapacidad en edad escolar.
Si tomamos en cuentas las cifras, solo el 11,96 % de las personas con discapacidad en edad escolar, se encuentran en el sistema educativo. Son personas que, cuando transcurran los años, alcanzarán la mayoría de edad, es decir, adquirirán plena capacidad jurídica, pero sin mayor formación educativa, regular o especial, que les permita actuar con autonomía e independencia. En ese sentido, se hace difícil pensar en ejercicio de la autonomía de la voluntad o pleno ejercicio de su capacidad jurídica.
Con ese contexto, el 24 de octubre de 2023 se publicó la Resolución Viceministerial N° 151-2023-MINEDU aprobando la Norma Técnica “Disposiciones para la organización y funcionamiento de los PRITE, CEBE, SAANEE, PANETS y CREBE” cuyo objetivo es establecer disposiciones para la organización y funcionamiento de diversos programas dirigidos a la atención de necesidades educativas especiales incluidas – por supuesto- las personas con discapacidad. De acuerdo con la norma técnica, la educación en los Centros de Educación Básica Especial, “está dirigida a estudiantes de tres (3) a veinte (20) años con discapacidad intelectual severa que requieren apoyos permanentes y especializados”.
Esta norma ha generado alguna discusión entre grupos de interés, especialmente de padres de hijos con alguna discapacidad, no necesariamente severa. Ello porque se entendería que un menor con discapacidad intelectual leve o moderada, no podría acceder a la educación en un CEBE y tendría que, necesariamente, acceder a la educación regular, en cualquier institución pública o privada (Se puede ver, por ejemplo, https://elcomercio.pe/lima/ninos-con-discapacidad-leve-y-moderada-en-riesgo-norma-los-excluye-de-la-educacion-basica-especial-noticia/).
Anteriormente, mediante Decreto Supremo N° 007-2021-MINEDU, publicado el 11 de mayo de 2021 se modificó el artículo 74 del Decreto Supremo N° 011-2012-ED, reglamento de la Ley N° 28044 Ley General de Educación. Desde ese momento, el artículo 74 quedó redactado de la siguiente manera:
Artículo 74.- Definición
La Educación Básica Especial (EBE) promueve la inclusión, permanencia, tránsito y culminación en el sistema educativo de las personas en condición de discapacidad y con talento y superdotación (altas capacidades), con el fin de garantizar su desarrollo y plena participación en la vida comunitaria, política, económica, social, cultural y tecnológica. La familia es un agente directamente involucrado en este proceso clave.
La EBE es una modalidad transversal que se articula de manera flexible con todos los ciclos, niveles, modalidades y etapas educativas, para la generación de las condiciones necesarias para la atención de las personas con discapacidad y con talento y superdotación (altas capacidades), desde un enfoque inclusivo.
Como tal, la EBE brinda una respuesta educativa a niñas y niños con discapacidad o riesgo de adquirirla menores de tres (03) años; así como, a niñas, niños, adolescentes, jóvenes y adultos en condición de discapacidad severa que requieren apoyos permanentes y especializados, y con talento y superdotación (altas capacidades). Así también, promueve y acompaña la transición de la población con discapacidad y con talento y superdotación (altas capacidades), hacia la educación básica regular, alternativa, técnico-productiva y educación superior, en el marco de una educación inclusiva con miras a una educación en la que todas y todos pueden aprender juntos, donde la diversidad de características, potencialidades y necesidades de la población estudiantil es un elemento que enriquece a toda la comunidad educativa y al desarrollo social y cognitivo de cada estudiante.
Es decir, lo que hace la norma técnica es recoger lo que el reglamento ya había establecido en su modificación del año 2021.
Reiteramos que, al considerar a la EBE solamente para casos de discapacidad severa se “empuja” a aquellas personas, niños con discapacidad intelectual leve o moderada, al sistema de la educación básica regular (EBR), educación que, como sabemos, presenta una realidad lamentable en muchos casos, sean en instituciones públicas o privadas, por la falta de recursos, la falta de personal capacitado o especializado en atención a necesidades especiales o falta de infraestructura. Frente a todo ello, ¿qué pasa entonces con el acceso a la educación de las personas con discapacidad en general? ¿La modificación de los artículos 7 y 23 de la Constitución modifica en algo esa realidad?
No negamos la importancia de los cambios en la Constitución ya que, en alguna forma se actualiza con el enfoque social y las personas con discapacidad y se deja claro que no son incapacitados o deficientes mentales o físicos, términos que se usaron durante mucho tiempo, también presentes en el Código Civil durante años. Estamos de acuerdo con un enfoque social, por ello también se hubiera podido aprovechar para ampliar la modificación del artículo 7 cuando se señala que las personas con discapacidad tienen derecho a un régimen legal de readaptación. Si realmente en el Congreso estuvieran al tanto de la realidad y de lo que la doctrina, el derecho internacional y la jurisprudencia plantean, como dice haber revisado la Comisión de Constitución y Reglamento, sabrían que una persona con discapacidad no necesita readaptarse. Consideramos que más ayuda hubiera significado insistir en el proyecto de ley original que proponía exenciones tributarias, considerando los gastos en que se incurren por la atención a las personas con discapacidad y las desventajas a las que se enfrentan incluso en su educación, antes que “una corrección de denominación normativa”. Ojalá ese cambio de corrección normativa signifique, realmente, el cambio que se necesita.
