José Arturo Cabrera Garzón
Abogado titulado de la Universidad Cooperativa de Colombia con título revalidado en el Perú por la Universidad Católica Santa María de Arequipa; egresado de la Maestría en solución de conflictos de la Universidad San Martin de Porres; Conciliador extrajudicial en familia; desde el año 2017 ha ejercido la docencia como jefe de prácticas de los cursos de Derecho de familia, Derecho Societario, Derecho registral y Notarial en la Universidad de Lima.
El sistema de justicia peruano enfrenta desafíos significativos, entre ellos, la congestión judicial y la necesidad de mecanismos que faciliten un acceso más expedito a la resolución de conflictos. En este contexto, en Perú ha surgido una propuesta de trascendental importancia: la incorporación de los notarios públicos como conciliadores extrajudiciales. Si bien la conciliación extrajudicial busca ofrecer una solución efectiva a las controversias y descongestionar los tribunales, la idea de que los notarios asuman esta función genera un debate sobre la naturaleza tradicionalmente formalista de su labor y su potencial adaptación a un rol de facilitadores de acuerdos.
Este artículo explora la viabilidad y las implicaciones de esta propuesta, analizando los fundamentos para la ampliación de las competencias notariales, los principios éticos que respaldan su participación, la relación entre el acta de conciliación y el acto jurídico, la indispensabilidad del consentimiento y la imparcialidad en el proceso, así como un análisis comparado con la experiencia de países como España y Colombia, donde el notariado ya ejerce funciones conciliadoras.
El Notario como Guardián de la Seguridad Jurídica y su Potencial Conciliador
La propuesta de que los notarios actúen como conciliadores extrajudiciales se fundamenta en su reconocida condición de profesionales del derecho y en su reputación como guardianes de la seguridad jurídica. Tradicionalmente, la función notarial ha estado asociada a la formalización de actos jurídicos y a la autenticación de documentos, un rol que ya ha sido crucial en la prevención de conflictos al garantizar la legalidad de las transacciones y la autenticidad de los acuerdos.
Y es que más allá de sus conocimientos legales, los notarios poseen atributos éticos esenciales para la conciliación. Si observamos el Código de Ética del Notariado Peruano, en su artículo 2, establece que los notarios deben actuar con veracidad, honorabilidad, objetividad, imparcialidad, respeto a la dignidad y derechos de las personas, así como a la Constitución y las leyes. Estas características son y serían de hecho, indispensables para facilitar la resolución de conflictos, asegurando la integridad del proceso conciliatorio y la protección de los derechos de las partes involucradas. También la Ley de Conciliación (Ley N° 26872), en su Artículo 2, subraya que la conciliación «propicia una cultura de paz y se realiza siguiendo los principios éticos de equidad, veracidad, buena fe, confidencialidad, imparcialidad, neutralidad, legalidad, celeridad y economía». Por tanto, existe congruencia entre los principios éticos notariales y los principios de la conciliación extrajudicial, siendo un fuerte argumento a favor de esta propuesta.
Marco Normativo Notarial y su Relevancia
La legislación nacional peruana cuenta con diversas normas que regulan la actuación y el comportamiento de los notarios. Entre ellas, se encuentran el Estatuto Único de los Colegios de Notarios del Perú (Decreto Supremo N.º 09-97-JUS), el Código de Ética del Notariado Peruano (Decreto Supremo N.º 015-85-JUS) y el Decreto Legislativo del Notariado (Decreto Legislativo N.º 1049). Estas normativas establecen los deberes, derechos y prohibiciones del notario, garantizando su probidad y profesionalismo. Además, las conclusiones, recomendaciones y directivas emanadas de los congresos nacionales e internacionales del notariado latino también se consideran normas éticas dentro de la profesión. Este sólido marco regulatorio brinda un soporte institucional y ético que podría extenderse al ejercicio de la conciliación.
Argumentos a Favor de la Conciliación Notarial
Diversos autores y juristas han expresado su respaldo a la incorporación de la conciliación notarial, destacando las ventajas que esta podría ofrecer. Entre ellos destacamos los siguientes:
Bach. Maco Santos, P A. (2024), en su tesis «Incorporación de la conciliación notarial en los procesos de separación convencional y divorcio ulterior», concluyó que es de suma importancia que el notario sea un conciliador especializado en familia para atender procesos como la separación convencional y el divorcio ulterior. Él argumenta que este rol actúa como un mecanismo para reducir los conflictos familiares, promoviendo una cultura de paz bajo principios éticos como igualdad, honestidad, integridad, confidencialidad, neutralidad, equidad, legalidad, prontitud y economía (p. 65).
Desde la perspectiva española, Martínez Ortega, J.C. (2024), doctor en Derecho, mediador y abogado, en su publicación «La conciliación notarial, una herramienta útil de resolución de conflictos», sostiene que «nuestro ordenamiento jurídico debe avanzar por la senda del establecimiento de métodos alternativos en la resolución de la litigiosidad y el conflicto, alejando de la vía judicial, en lo posible, aquellas controversias extrajudiciales que puedan sustanciarse por el concurso de otros profesionales y funcionarios, entre las que destaca la conciliación notarial» (párr. 16). Se cuestiona por qué el legislador ha elegido al Notario para ser conciliador, respondiendo que es por su «gran preparación jurídica, prestigio y reconocimiento social y por su carácter de funcionario público, que le exige independencia subjetiva de las partes e imparcialidad» (párr. 9).
Por su parte, Mejía, M., & Osorio, L. (2018), en su artículo «Efectividad y operatividad de la conciliación notarial como mecanismo alternativo de la resolución de conflictos», exponen que la función sui generis de conciliación del notario, tal como ha sido reconocida por la Corte Constitucional en otros contextos, «descansa sobre los poderes esenciales del notariado: de ser legitimador, garante de la seguridad jurídica y de tutela cautelar» (p. 24). Estos poderes, según los autores, son observables cuando el notario presta el servicio de conciliador.
Por último, Tambini Ávila, M. (2023), reconocido notario peruano, resalta las ventajas que tiene el notario para ser conciliador, indicando que «Desde siempre se ha reconocido en el notario a la persona proba y de buenas costumbres, de excelente reputación, intachable en su actuar, excelente profesional a quien se le ha confiado ser el custodio y dador de la verdad oficial» (p. 56). Este prestigio y la confianza depositada en la figura notarial son activos valiosos que facilitarían la aceptación y efectividad de la conciliación.
Existe el proyecto de ley N° 8125/2023-CR que plantea un procedimiento de alimentos por vía notarial en que el notario determina una pensión, en la que se privilegia la conciliación de las partes.
El Consentimiento y la Autonomía de la Voluntad
El consentimiento es un pilar fundamental en cualquier acto jurídico y, por extensión, en la conciliación. Amado Ramírez, E del P (2023) lo denomina «principio del acuerdo», indicando que «En todo acto realizado ante el notario, las partes deben manifestar su consentimiento, su decisión tomada libremente. Si actúan colectivamente manifestarán su acuerdo» (p. 738). La Ley de Conciliación (Ley N° 26872), en su Artículo 3, refuerza esta idea al establecer el principio de Autonomía de la Voluntad, señalando que «La Conciliación es una institución consensual, en tal sentido los acuerdos adoptados obedecen única y exclusivamente a la voluntad de las partes». La capacidad del notario para asegurar que el consentimiento sea libre, informado y sin vicios será crucial para la validez de los acuerdos conciliatorios. Desde luego, como el notario dentro de su marco normativo y particularidades del ejercicio de sus funciones, no le es permitido disponer de los derechos de las partes, no podría, al igual que ocurre con los asuntos no contenciosos que este tramita, en caso de oposición continuar con el trámite, perdiendo así su competencia y debiendo dejar a las partes expeditas para acudir a otra instancia.
La Imparcialidad Notarial
La imparcialidad es otra cualidad inherente a la función notarial y esencial para el rol de conciliador. María Mujica Barreda, citada por Tambini Ávila, M. (2023), afirma que «el ejercicio de la función notarial tiene que ser imparcial. El notario se debe a la verdad y a la justicia, jamás debe de parcializarse en detrimento de alguna de las partes y de la fe pública en general. El notario no puede tener clientes, no puede ser dependiente ni moral ni económicamente de nadie» (p. 56). Esta independencia garantiza que el notario actúe como un facilitador neutral, promoviendo un equilibrio entre las partes. Tranchini, M.H. (2021) complementa esto al señalar que «El notario está obligado a ser imparcial, si bien tal imparcialidad se expresa igualmente mediante la prestación de una asistencia adecuada a la parte que se encuentre en situación de inferioridad respecto de la otra, para así obtener el equilibrio necesario a fin de que el contrato sea celebrado en pie de igualdad» (p. 17).
La Inmediación Notarial
El principio de inmediación es igualmente relevante. Tambini Ávila, M. (2023) explica que «El notario ejerce la función notarial en forma personal. Debe existir inmediación entre el notario y las partes, así como entre el notario y el documento que autoriza» (p. 75). Esta cercanía permite al notario «auscultar el pensamiento de las partes y constatar la coincidencia entre lo que piensan y lo que manifiestan en el documento», lo cual es fundamental para verificar la autenticidad y la voluntad real detrás de un acuerdo conciliatorio.
El Acta de Conciliación como Acto Jurídico Notarial
Un aspecto crucial de la propuesta es la relación entre el acta de conciliación y el acto jurídico. La Conciliación Extrajudicial, al culminar en un acuerdo, cumple con los preceptos de un acto jurídico. La Ley N° 26872 que en su Artículo 16, establece que «el acta es el documento que expresa la manifestación de la voluntad de las partes en la Conciliación Extrajudicial». Como acto jurídico, está destinado a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas.
El Manual de Conciliación Extrajudicial del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (2017) subraya que «la participación de las partes en una audiencia de conciliación se constituye en el hecho jurídico. El acta de conciliación de acuerdo total o parcial, crea relaciones jurídicas entre las partes conciliantes al solucionar su conflicto, reflejando la manifestación de su voluntad en el mencionado documento» (p. 44). Para que el acta sea considerada un acto jurídico válido, debe cumplir con los requisitos del Código Civil peruano: capacidad del agente, objeto física y jurídicamente posible, fin lícito y observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad (Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2017, p. 44). Además, la Ley N° 26872, en su Artículo 16A, último párrafo, especifica que «el acto jurídico contenido el Acta de Conciliación sólo podrá ser declarado nulo en vía de acción por sentencia emitida en proceso judicial», lo que confiere al acta un valor y una estabilidad jurídica considerable. Por ende, el notario con su experticia en la formalización de actos jurídicos, estaría idóneo para asegurar la corrección y validez de estos documentos.
Un punto importante advertido por Abanto Torres, J.D. (2019) sobre la deficiencia en la redacción de muchas actas de conciliación, que a menudo carecen de los requisitos del Artículo 16 de la Ley de Conciliación o de obligaciones ciertas, expresas y exigibles. Sugiere que el ente rector debe «iniciar una agresiva campaña de capacitación a los conciliadores […] en técnicas de redacción de actas de conciliación y que la redacción de actas sea un módulo de los cursos de formación de conciliadores» (p. 42). Aquí es donde la experiencia del notario en la redacción de instrumentos públicos y su conocimiento profundo del derecho civil, comercial y de familia, sería una ventaja significativa, elevando la calidad de las actas de conciliación (actas que desde luego serían protocolizadas y parte de su archivo y del nuevo registro de actas de conciliación).
Requisitos para ser Conciliador en el Perú y la Compatibilidad con el Notario
Actualmente, la Ley de Conciliación (Ley N° 26872) establece en su Artículo 22 los requisitos para ser acreditado como conciliador:
- Ser ciudadano en ejercicio.
- Haber aprobado el Curso de Formación y Capacitación de Conciliadores dictado por entidad autorizada por el Ministerio de Justicia.
- Carecer de antecedentes penales.
- Cumplir con los demás requisitos que exija el Reglamento.
La incorporación de los notarios como conciliadores implicaría un análisis de cómo estos requisitos se armonizarían con su formación y ejercicio profesional. Los notarios tienen el plus de ser profesionales del derecho; sin embargo, sería necesario una capacitación específica en técnicas de conciliación, similar a la que reciben los conciliadores extrajudiciales actuales, para garantizar la idoneidad en el manejo de las dinámicas de conflicto.
La Función Notarial en la Conciliación: Perspectiva Comparada
El análisis de la experiencia en otros ordenamientos jurídicos donde el notariado ya ejerce la función conciliadora es fundamental para evaluar su viabilidad en Perú.
España
En España, la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862, en su Artículo 81, establece que «Podrá realizarse ante Notario la conciliación de los distintos intereses de los otorgantes con la finalidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial». Esta conciliación puede versar sobre «cualquier controversia contractual, mercantil, sucesoria o familiar siempre que no recaiga sobre materia indisponible».
El jurista español Martínez Ortega, J.C. (2024). destaca que el legislador español ha elegido al notario para ser conciliador por su «gran preparación jurídica, prestigio y reconocimiento social y por su carácter de funcionario público, que le exige independencia subjetiva de las partes e imparcialidad» (párr. 9).
A su vez, el Artículo 82 de la Ley del Notariado española detalla el procedimiento para la formalización del acuerdo o la constancia de su falta. Si hay conformidad, se debe «hacer constar detalladamente en la escritura pública todo cuanto acuerden y que el acto terminó con avenencia, así como los términos de la misma». Si no hay acuerdo, se deja constancia de que «el acto terminó sin avenencia». La modificación del contenido pactado también debe constar en escritura pública.
Lo más relevante es que el Artículo 83 de la misma ley confiere a la escritura pública que formalice la conciliación la «eficacia de un instrumento público» y, especialmente, «eficacia ejecutiva» en los términos del número 9.º del apartado 2 del artículo 517 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Esto significa que un acuerdo conciliatorio alcanzado ante notario en España puede ser directamente ejecutado, sin necesidad de un proceso judicial posterior para su validación, lo que agiliza enormemente la resolución de conflictos.
Colombia
En Colombia, la Ley 640 de 2001 (Artículo 19), y posteriormente la Ley 2220 de 2022 (Estatuto de Conciliación), permiten que el notario actúe como conciliador. Mejía y Osorio (2018) señalan que es posible «conciliar todas las materias que sean susceptibles de transacción, desistimiento y conciliación, ante servidores públicos facultados para conciliar a los que se refiere la presente ley y ante los notarios» (p. 12). No obstante, los notarios conciliadores no pueden intervenir en cuestiones laborales ni contencioso-administrativas, ni en temas que no permitan desistimiento, transacción o acuerdo, como el estado civil de las personas o los derechos reales personales (p. 12-13).
La Ley 2220 de 2022 colombiana, en su Artículo 24, establece que el notario puede actuar como conciliador en su notaría de forma personal e indelegable en asuntos civiles y de familia expresamente autorizados por la ley, asumiendo los mismos deberes y obligaciones que cualquier conciliador.
Además, la legislación colombiana permite que los notarios, si lo desean, creen centros de conciliación en sus notarías (Artículo 25), con lo cual el notario asume la responsabilidad como titular de la notaría por el cumplimiento de las obligaciones de estos centros. En este caso, la responsabilidad directa del procedimiento recae en el conciliador que lo desarrolle, pero el notario es responsable de la administración del centro, la conformación de la lista de conciliadores idóneos, la fijación de tarifas, el trámite de quejas y la designación de conciliadores (Artículos 26 y 27). El Ministerio de Justicia y del Derecho ejerce la inspección, vigilancia y control de estos centros.
Por lo anterior, la experiencia de España y Colombia demuestra que la ampliación de las competencias notariales hacia la conciliación es posible y, de hecho, exitosa y en Perú se presenta como una alternativa sólida y eficiente para la resolución extrajudicial de conflictos.
Conclusiones
La integración de notarios públicos como conciliadores extrajudiciales en Perú es una propuesta sólida y viable, respaldada por la experiencia exitosa en España y Colombia.
Los notarios son profesionales del derecho con la formación, reputación y ética necesarias para esta función. Su profundo conocimiento legal y su capacidad para garantizar la seguridad jurídica, el consentimiento libre e informado y la imparcialidad son cruciales para el éxito del proceso.
Bibliografía
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