Robison Octavio Gonzales Campos
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Magíster y Doctor por la UNMSM. Ex Juez Supremo titular de la Corte Suprema de la Justicia. Profesor de posgrado en diversas universidades a nivel nacional. Profesor de Pregrado en la UNMSM.
Quiero señalarles a ustedes que el tema [1] que me han encargado disertar es un tema de sumo vital. Vital porque tiene que ver con nuestro sistema penal, con nuestro sistema judicial, con nuestra academia, todo eso va concatenado como todos saben.
Quisiera señalar algunos principios fundamentales del Derecho Penal que tienen que ver con este tema. Uno de los principales es el principio de culpabilidad, pero como lo dice nuestro Título Preliminar en el artículo VII, una culpabilidad de acto. Otro principio fundamental que tiene que ver con este tema es el principio de lesividad, es el principio que establece que no hay delito y no hay pena si por lo menos el bien jurídico protegido no es puesto en peligro.
Asimismo, otro principio fundamental que se encuentra en el Título Preliminar es el principio de proporcionalidad de las penas. El cual no es nada excluible ni nada que se pueda soslayar. Siempre he dicho que cuando hablamos del Derecho Penal, de la Teoría de la ley penal, de la Teoría del delito y de la Teoría de la pena, a veces no le damos la importancia debida a este [principio de proporcionalidad]. Para mí significa la razón de ser de todo lo que he mencionado y también, eso debe de ser un resultado justo, un resultado constitucional, un resultado proporcional, un resultado acorde con el derecho, por ende, con la justicia, que es la pena [la pena debe ser compatible con todos esos resultados].
Imponer penas no es cualquier cosa. Si la pena es proporcional y, por ende, la pena es justa, entonces el Derecho Penal ha cumplido uno de sus fines. Pero si el Derecho Penal utiliza la pena ante la comisión de una conducta típica, antijurídica y culpable, transgrediendo la proporcionalidad, ahí es donde se deslegitima el derecho penal para convertirse en un instrumento de demagogia y de abuso del poder punitivo del Estado. Lamentablemente, y por eso, cuando me invitan a estas plataformas online y a acostumbrarme a hablar con un panel de perfiles de imágenes, es porque tenemos que poner un granito de arena para evitar que cada día, nuestro sistema penal se siga deteriorando.
Nuestro maestro José Hurtado Pozo decía, en su libro La Ley importada, que, en nuestro país, estamos acostumbrados a importar legislaciones, sin parar mientes si estas legislaciones calzan en nuestra realidad, si estas legislaciones se adecuan a nuestra realidad. Eso sucedió con el código penal de 1924, que fue un “copia y pega” del anteproyecto del código penal suizo de 1918 y que no fue código en Suiza, ya que este anteproyecto se dejó de lado y recién en 1937 aproximadamente, si mal no recuerdo, luego de otros anteproyectos, se dio un nuevo código penal suizo. Sin embargo, nosotros trajimos un anteproyecto que no se hizo nunca realidad como código en Suiza, y en nuestro país fue el código de 1924. Podemos decir, parafraseando a nuestro maestro, que no solamente se importa legislaciones, sin parar mientes si se adecuan o no a nuestra realidad, sino que se importan posiciones doctrinarias. Que, en vez de hacerle un bien a nuestro golpeado sistema penal, lo van deteriorando de a poco. Porque están convirtiendo nuestro sistema judicial penal en un sistema no principista, distinto a un sistema donde el derecho crea una unidad con la justicia, donde las leyes sean justas, lamentablemente este último no está ocurriendo actualmente. Uno de estos problemas que lo va deteriorando es el concerniente al bien jurídico protegido.
Todos cuando empezamos a estudiar el Derecho Penal, hemos aprendido que el derecho penal al tipificar una conducta como delito, debe tener un bien jurídico protegido, porque ese bien jurídico protegido es la razón de ser de la tipificación de un delito. Ese bien jurídico es el eje de la Teoría del delito. Todos sabemos que ha habido discusiones con respecto al origen o a quien establece a los bienes jurídicos.
Hay corrientes constitucionalistas, corrientes sociológicas y no creo que tanto las constitucionalistas como las sociológicas sean las únicas, yo también podría decir, la “antropológica”, tienen que ver con el bien jurídico protegido. Dado que la Constitución recoge las necesidades de convivencia pacífica de la sociedad y es en la Constituyente, en la creación de una Constitución, donde se van estableciendo cuáles son estos derechos fundamentales. Ese núcleo fundamental de los derechos de la persona humana, que emergen, no de lo abstracto o de un derecho natural, como decían los iusnaturalistas, sino de la propia sociedad y de sus necesidades. Sobre eso, ya todos tenemos clara la cuestión, la sociedad, la evolución de la sociedad, el desarrollo de la sociedad genera bienes jurídicos fundamentales para ella, que se plasman en la Constitución y que esta última positiviza esos derechos fundamentales.
En base a esa Constitución, la cual no es para siempre obviamente, la sociedad evoluciona, los valores evolucionan, las ideologías evolucionan, los derechos evolucionan, todo no está estático y eso lo sabemos. Por lo tanto, las Constituciones van recogiendo ello. Pero ¿por qué hago mención de esto? Porque los bienes jurídicos están en las Constituciones. Por otro lado, el Derecho Penal por su principio de mínima intervención, por su principio de fragmentariedad, es que protege solo a los bienes jurídicos fundamentales. No cualquier bien jurídico. Si bien es verdad, en la Constitución están los derechos e intereses fundamentales de la sociedad, pero no todos los que están en la Constitución los va a recoger el Código Penal, dado que las otras ramas del derecho se pueden encargar de la protección de estos.
El Derecho Penal al ser el derecho más violento que cualquiera de los otros derechos, recoge solo aquellos bienes jurídicos fundamentales para el desarrollo, la evolución, la convivencia pacífica del hombre. Eso está claro, hasta el momento, hasta el día de hoy, puesto que es reconocido por la doctrina mayoritaria, dado que ésta señala que el Derecho Penal protege bienes jurídicos. Sin embargo, hay personas, que se van a hacer un posgrado en Alemania, en España o cualquier otro país, que nos traen doctrinas, hasta ahí está bien; las exponen, hasta ahí está bien, pero que consideren que, porque las traen de las Europas, estas doctrinas ya son valederas y son el “último grito de la moda” penal, que quien no aplique estas doctrinas no es penalista o están desfasados. Sin parar mientes, que la aplicación de estas doctrinas no es pacífica, la elaboración de estas doctrinas no son casualidad, la posición doctrinaria respecto al bien jurídico protegido no es una cuestión ingenua, tiene su razón de ser ideológica, política, no solo política criminal.
Eso hay que expresarlo, sino vamos a creer que esta cuestión de bien jurídico protegido simplemente es un problema de dogmática penal. Algunos dicen “que a la dogmática penal no le corresponde analizar si la ley es buena, si la ley es justa, ello solo les corresponde a los políticos, a los legisladores“. Nosotros no solo somos meros aplicadores de una dogmática penal que resulta inconstitucional, que resulta injusta, que resulta violadora de principios fundamentales que emergen de la Constitución y de la propia naturaleza del Derecho Penal. Por el contrario somos operadores que tenemos como faro las convenciones sobre derechos humanos y nuestra Constitución.
Entonces, esto de que el Derecho Penal protege bienes jurídicos ahora es criticado y es puesto en tela de juicio. Se dice que no, el Derecho Penal no protege bienes jurídicos, en realidad protege la lealtad a la norma. El Derecho penal lo que quiere es que esa norma que ha sido transgredida, pues al aplicarse la pena, recobre su vigencia. La vigencia de la norma es la razón de ser del Derecho penal y al establecer una prevención general positiva, que es la lealtad a la norma, el equilibrio normativo, las obligaciones constitutivas y organizativas de respeto a las normas, eso es la razón del Derecho Penal.
Ellos, los normativistas dicen: ¿Pues cómo va a proteger bienes jurídicos si el Derecho Penal siempre llega tarde? El Derecho Penal llega cuando ya se mató, cuando ya se violó, cuando ya te asaltaron, cuando ya se dañó al medio ambiente, cuando ya se lesionó el bien jurídico protegido. El Derecho Penal no va a resucitar a quien fue muerto por el homicidio, no le va a devolver la libertad sexual a quien la perdió con la violación, etc. Esa es la argumentación, no solo del que fue el padre de esta doctrina, que es Günther Jakobs, sino de sus seguidores. Este argumento es sumamente deleznable. Parece humor negro, un chiste cruel. La verdad, nadie le puede negar a Jakobs su sapiencia como jurista, su calidad como iusfilósofo, ser un extraordinario estudioso del Derecho Penal. Por eso digo que esto parece humor negro, porque decir que el Derecho Penal no protege los bienes jurídicos, ya que estos se deterioran solos. Si este bien jurídico – vida desaparece, como lo va a proteger el Derecho Penal, si este último llega cuando ya se ha cometido se ha cometido el hecho delictivo.
¿Esa es la argumentación? ¿y es valedera? ¿Acaso Jakobs y sus seguidores se han olvidado de que la pena y que el Derecho Penal tiene fines preventivos? Que, si se establece como bien jurídico a la vida, no es que pretendamos que recién el Derecho Penal va a actuar cuando se haya eliminado la vida. Dado que el Derecho Penal tiene fines preventivos, lo que se quiere decir cuando se tipifica el homicidio o cuando se tipifica la violación, es que el que incurra en la realización de esos delitos, tenga que atenerse a las consecuencias penales de su accionar, puesto que el Derecho penal es quién defiende a estos bienes jurídicos. No hay que atentar contra los bienes jurídicos que defiende el Derecho Penal, porque si termina ocurriendo tal daño, habrá graves consecuencias en perjuicio de la libertad de uno, eso es la prevención general. Esa es la razón.
La protección y la prevención van de la mano. ¿Cómo se protegen los bienes jurídicos? Previniendo. Ello es señalando las posibles consecuencias del delito y, justamente por ello, porque el Derecho Penal protege bienes jurídicos, es que interviene ante la lesión o puesta en peligro de estos últimos.
Con esto, enervamos esa posición de los normativistas.
Protección y prevención, concatenados dialécticamente. Todos sabemos, históricamente hablando, justo la historia, en particular la historia de la aplicación del Derecho Penal en diversas épocas y diversas latitudes, que el Estado muchas veces ha abusado de ese derecho subjetivo que tiene de punir, el Ius Puniendi. Abusando de ese derecho, ha ido persiguiendo a disidentes, a personas de determinadas ideologías, razas y posiciones políticas. Entonces, el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos del Derecho penal, también es una garantía, una limitación al Ius Puniendi. El Estado no puede punir cualquier conducta, solo puede hacerlo a aquellas conductas que están preestablecidas por la ley y que tienen como contenido u objeto de protección a bienes jurídicos fundamentales. Si esto no es así, el Estado no puede punir. Por ello, se dice que la protección de bienes jurídicos resulta una acotación al Ius Puniendi.
Por otro lado, también sirve como una limitación al legislador para que este último no establezca leyes penales a diestra y siniestra, y no señale como objeto de protección a cualquier bien jurídico. El objeto tiene que ser un bien jurídico fundamental que necesite del resguardo del Derecho Penal para ponerse a buen recaudo. Sin embargo, si este bien jurídico puede ser protegido por otra rama del Derecho menos lesiva, entonces lo mejor sería que esta rama se encargue de protegerlo en lugar del Derecho Penal.
Hemos hablado del principio de culpabilidad. Este principio algunos lo consideran como algo abstracto. En algún momento de reflexión sobre la evolución de la culpabilidad, se hablaba de que era difícil verificarla, era difícil determinar el grado de inculpabilidad. Si se trata de una culpabilidad abstracta, de una culpabilidad donde se hable de “un hombre y una mujer promedio”, de una culpabilidad donde se hable del libre albedrío, no concretamos en una culpabilidad material, una culpabilidad específica, una culpabilidad de acto. Entonces no podríamos hablar de una culpabilidad propia de un Estado convencional, constitucional, social y democrático de Derecho.
En el Título Preliminar de nuestro Código penal se habla de una culpabilidad de acto. ¿Pero qué acto? ¿El acto genérico de violencia de la expectativa normativa? ¿El acto genérico de la violación de la lealtad de la norma? ¿Eso podrá ser medido? ¿Eso podrá ser graduado? Seguirá el acto (la conducta) que se adecua a un tipo penal que tiene como bien jurídico protegido a algo concreto, específico, determinable, entonces el juicio de reproche, el juico de culpabilidad de acto podrá ser concretado tomándose en cuenta a dicho bien jurídico protegido. En qué medida tú sabiendo la vital importancia de ese bien jurídico para la sociedad, has realizado tu conducta teniendo la posibilidad de optar por una conducta diferente. La culpabilidad será mayor o menor dependiendo del bien jurídico puesto en peligro o lesionado, dependiendo de la prevalencia del bien jurídico afectado.
En cambio, si hablamos de otras categorías, otros elementos u otros principios, volvemos a ver la importancia de la protección de otros bienes jurídicos. Por ejemplo, en el código de 1924 respecto al delito imposible o tentativa inidónea, si alguien, por inidoneidad del medio o por inidoneidad del objeto, no pudo concretar el peligro, menos el daño al bien jurídico protegido, igual era punida la conducta, ya que solo era necesaria la intención para considerarlo un delito. Se reprimía solamente con la intención, ello resultaba una aberración, dado que no era propio de un Estado convencional, constitucional, social y Democrático de Derecho, que se supone que es nuestro Estado de acuerdo con nuestra Constitución o a la interpretación que se le hace a la Constitución hoy en el siglo XXI. Es por eso, que tenemos en el artículo IV del Título Preliminar al principio de lesividad, el cual tiene relación como un elemento del delito, la antijuricidad. ¿Se puede graduar la antijuricidad? Por supuesto. Ya que la antijuricidad es una sola. Aunque con fines didácticos o académicos hablamos de una antijuricidad formal y material.
La antijuricidad es transgresión al ordenamiento jurídico mediante la puesta en peligro o la lesión de un bien jurídico. Dado que no se puede transgredir al ordenamiento jurídico si no se hace algo concreto. Si no se pone, por lo menos, en peligro al bien jurídico protegido por el tipo penal, por la figura delictiva, por la conducta hipotética, por el supuesto de hecho o por cómo se le quiera llamar.
Esto es la antijuricidad. Si no hay antijuricidad, no hay delito. ¿Se puede graduar? Por supuesto que se puede graduar, mejor dicho, se debe graduar, para que la pena sea considerada justa. Para tal graduación, es necesario el bien jurídico protegido para determinar si se debería considerar una mayor o una menor antijuricidad en el caso concreto. Empero, si aceptáramos lo que proponen los normativistas, quienes dicen que la conducta típica ha violentado la expectativa normativa, ha violentado la lealtad a la norma y la pena tiene como fin reestablecer ese equilibrio, esa expectativa normativa. Si no tienes como objeto de análisis, como objeto de valoración, si el bien jurídico es de mayor o menor trascendencia, si se ha puesto en peligro o si se ha dañado en el caso concreto, si el daño al bien jurídico es reversible o es irreversible, como se podría aplicar una pena justa o mejor dicho proporcional.
Como les decía, se tiene que graduar esta antijuricidad y para graduar esta antijuricidad, se tiene que tomar en cuenta como objeto de análisis, de valoración y graduación al bien jurídico protegido. Por última, otra razón para considerar como un requisito o principio sine qua non del derecho penal que no puede ser excluido, la protección de los bienes jurídicos es el tema del ordenamiento de un código penal. Si no tomáramos en cuenta la protección de bienes jurídicos, cómo podríamos decir, ¿qué delitos van en primer lugar en un Código Penal? ¿Cuáles son los delitos de la parte especial con los que empezaríamos dicha parte?
Justamente ahí va la preeminencia de los bienes jurídicos. En los códigos, por ejemplo, como el de Italia en la época de Mussolini, el Estado era el fin de la sociedad, en nuestra Constitución, la persona humana es el fin supremo de la sociedad. Por lo tanto, se debe de partir, en cuanto a la preeminencia de los bienes jurídicos, con la persona individual. En consecuencia, empezamos con la vida en la parte especial. Por esa razón, es que consideramos que no debemos dejar pasar, ni desde el punto de vista académico, mucho menos jurisprudencialmente hablando, esta teoría que pretende que el Derecho Penal no proteja bienes jurídicos, sino simplemente expectativas normativas. Gracias.
Referencias
[1] Artículo que tiene su origen en la transcripción de la conferencia dictada por el profesor Robinson Octavio Gonzales Campos en el curso de derecho penal parte general y teoría jurídica del delito, organizado por Amachaq el 17 de agosto de 2023.
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