Dra. Susana Mosquera*
* Doctora en derecho con mención de doctorado europeo por la Universidad de A Coruña, España. Docente principal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura. Directora del Instituto de Derechos Humanos y Democracia y Decana de la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura. e-mail: susana.mosquera@udep.edu.pe.
I. Introducción
Varias son las disciplinas que estudian el trabajo y la naturaleza de las organizaciones no gubernamentales, por eso corresponde aclarar que para los efectos de esta presentación el análisis de la figura se enfoca desde el marco teórico del Derecho internacional. En ese sentido, la cuestión que tratará de analizarse en las siguientes páginas tiene relación con el estatus jurídico que pueden llegar a tener las organizaciones no gubernamentales para el futuro desarrollo del Derecho internacional. La pregunta que se busca resolver es si tienen posibilidad de alcanzar subjetividad jurídica para el Derecho internacional. El desarrollo del conflicto entre Ucrania y Rusia ofrece un buen ejercicio de reflexión como punto de partida para analizar la posición de las ONG como actores internacionales, puesto que, si existe alguna posibilidad de que se depuren responsabilidades por los graves crímenes de guerra que se están cometiendo en este conflicto, es porque en 1998 una coalición de ONG formó una alianza para lograr negociar el tratado fundador de la Corte Penal Internacional[1]. Sin embargo, cuando se aprobó la Carta de las Naciones Unidas el papel asignado a las ONG no eran tan relevante, pero hoy en día no podemos pensar el trabajo de la ONU sin incluir a las ONG, por tanto, la pregunta clave es, ¿cómo llegaron las ONG a ser tan influyentes?
II. Un poco de historia
La sociedad civil es la sociedad natural, la idea misma de civilización se funda sobre la base de estructuras sociales que poco a poco alcanzan mayor complejidad[2]. Ese hombre social termina construyendo un sistema de gobierno que ahora identificamos como Estado, pero que ha tenido a lo largo de la historia distintas formulaciones, desde el formato imperial, hasta estructuras más pequeñas que fueron expandiéndose y controlando cada vez más territorio y en las que la sociedad civil desempeñó un papel relevante. La etapa del clan prehistórico pronto hizo evidente la importancia de la solidaridad entre los miembros de un mismo grupo[3]. Con el tiempo la cultura occidental se construye sobre el concepto de caridad cristiana, de enorme influencia durante el largo periodo medieval que ayuda a entender la creación de gremios y mecanismos de ayuda asistencial.
En realidad, la condición de Estado depende de la protección que ofrece a sus ciudadanos, pero hay muchos aspectos que el Estado no puede atender. Por lo que dentro de la estructura pública se legisla para incorporar como órganos estatales de beneficencia a las organizaciones de la sociedad civil dedicadas a las labores asistenciales. De esa manera llegamos a un momento en donde la estructura social se enlaza con otros elementos clave, como son el fortalecimiento de la democracia y la protección de los derechos humanos[4]. El éxito de algunos Estados es haber encontrado el equilibrio entre la estructura pública institucional y los mecanismos asociativos privados que surgen de la misma sociabilidad humana que se organiza para atender sus necesidades[5].
En pleno proceso de revolución industrial los efectos perversos de la industrialización llevaron a un desbocamiento de los factores económicos, siendo uno de los más graves la utilización de la mano de obra esclava. En ese contexto aparece en 1838 la Liga Antiesclavista, que después de 50 años de reivindicación, promoción, lucha, y mucho discurso político logrará abolir el comercio de esclavos. Probablemente la Liga Anti Esclavista sea la primera gran ONG internacional, formada a su vez por estructuras de ONG locales que comparten un mismo ideal. En este contexto, a mitad del siglo XIX entran en la agenda los derechos sociales, de la mano de reivindicaciones de protección de los derechos de los trabajadores.
El Estado comienza a atender de forma institucionalizada a su población, iniciando su transformación hacia un Estado de bienestar. Las fórmulas de beneficencia institucionalizada aparecen en la Alemania bismarckiana con estructuras de cobertura social para personas que ya no están en edad laboral. El enorme proceso de expansión económica de fines del XIX nos habla de una primera etapa de globalización justo antes de la Primera Guerra Mundial, y ahí hay una serie de hitos importantes en los que el protagonismo de las OSC fue relevante: la lucha para prohibir la trata de personas, la defensa del sufragio universal, la defensa de derechos laborales y la protección de minorías con identidades culturales o religiosas diversas. De ese modo se llega al siglo XX, que supera una Guerra Mundial creando una organización internacional, la Sociedad de Naciones, en donde por vez primera se da un reconocimiento jurídico internacional a esas organizaciones no gubernamentales, que estaban formadas por estructuras con personalidad jurídica en Derecho interno. De la etapa de la Sociedad de Naciones, se debe rescatar el ejemplo de la Organización Internacional del Trabajo, cuyo sistema de trabajo y creación de normas otorga un papel relevante a las organizaciones de trabajadores.
En paralelo, vemos como la protección de derechos a nivel interno demuestra ser insuficiente. El desastre de la II WW evidencia la necesidad de incorporar mecanismos de protección subsidiarios o complementarios, para ello se crean estructuras puente de tipo internacional[6]. Esas estructuras tienen ahora a las Naciones Unidas como principal organismo. Pero hasta el momento en esa ecuación solo participan los Estados y las Organizaciones Internacionales, en una primera fase no era evidente la necesidad de incorporar a la sociedad civil, de ahí que su mención se limite a la escueta referencia que hace el art. 71 de la Carta, como tampoco era evidente la inclusión de un mecanismo de protección internacional de los derechos humos. Sin embargo, gracias al valioso esfuerzo de la Comisión presidida por Eleanor Roosevelt la DUDH es aprobada en diciembre del 48, y de ese modo los DDHH y ONG ingresan a la agenda de la ONU dentro del mismo foro de trabajo que ofrece el ECOSOC.
A ese contexto debe añadirse el fortalecimiento propio que tienen las reivindicaciones de derechos civiles, en los años 60 en Estados Unidos, el proceso de descolonización que triplica la membresía de Naciones Unidas en el escenario político internacional y cambia la agenda con nuevas reclamaciones, o unan el movimiento estudiantil mayo del 68, fugaz en el tiempo, pero persistente en sus efectos. Se trata del campo abonado para que aparezcan nuevos tipos de ONG, no solo de tipo práctico asistencial, sino ahora activas en nuevos temas y dedicadas a la promoción, a la denuncia, a la defensa, justamente en un momento en que el Estado de bienestar, sobre todo en los países occidentales, parece haber alcanzado su punto álgido. Entre los años 50 a inicios de los 90 se logrará una fuerte expansión de la clase media lo que permite a muchos gobiernos destinar esta sobrante ayuda hacia la cooperación al desarrollo. Eso convierte a la década final del siglo XX en el momento álgido de las ONG, pero también del inicio de algunos aspectos críticos en cuanto al tipo de financiación, a los proyectos que realizan, se hace evidente que el éxito también desborda la capacidad de gestión, y no son pocos los foros críticos a ciertas organizaciones en ese momento.
III. OSC/ONG
El concepto de sociedad civil es en realidad un concepto muy amplio que canaliza la relación asociativa voluntaria de los ciudadanos para promover ideas, ideales o ideologías afines. De ese modo, las organizaciones de la sociedad civil pueden ser de todo tipo: asociaciones, fundaciones con proyectos muy variados, cooperativas, organizaciones para la defensa de colectivos con una específica vulnerabilidad. Pero de todas ellas, las más reconocibles por su impacto mediático, son las ONG. Si ahora pensamos en ellas, si pensamos en las organizaciones de sociedad civil, llegamos a asumir que son sinónimos. Pero en realidad, el concepto de sociedad civil es mucho más extenso que el concepto ONG. A los efectos jurídicos no podemos olvidar que las ONG siempre van a necesitar de una construcción jurídica en Derecho interno, y que si en algún momento llegan a tener actividad internacional será por su efecto en proyectos concretos que salen de las fronteras del ordenamiento jurídico, en el que han sido creadas. No reciben personalidad jurídica adicional por parte de las Naciones Unidas, del Consejo de Europa, de la OEA, de la OSCE o de cualquier otro organismo internacional.
Por tanto, las ONG son esencialmente estructuras asociativas de derecho interno, por lo que el proceso de fiscalización de control, y rendición de cuentas debe hacerse vinculándolas al ordenamiento jurídico en el que han sido creadas. No obstante, dentro del ECOSOC una resolución importante que se dicta en el año 1996, justamente cuando el pico de crecimiento de las ONGs alcanza una cifra que ya es imposible, omitir o desconocer[7] establece una forma de vínculo de las ONG dentro de la estructura de la ONU. A diciembre de 2022 la cifra de ONG con algún tipo de status consultivo ante el ECOSOC es de 6343, lo cual significa que las ONG superan por 32 a 1 los estados miembros de la organización. Esto es muy significativo y explica el destacado papel que ahora mismo tienen las ONG en la acción de las OOII.
De ese modo cerramos el siglo XX con unas condiciones especialmente favorables para la incorporación de las OSC/ONG en el debate jurídico del Derecho internacional. Con una agenda amplia de temas que incluyen ahora el cambio climático y la protección ambiental, y que ensancha la protección de derechos humanos a nuevas categorías con amplio espacio para la ONG (mujer, comunidades indígenas, niños, discapacidad, LBGTI por mencionar algunos sectores del DIDH en los que el litigio estratégico realizado desde ONG resulta especialmente importante). Su agenda y sistema de trabajo potencia algunos cambios importantes dentro del DIDH, como son la apertura de legitimación más amplia ante los tribunales internacionales, la flexibilización de reglas procesales que permitan la participación de la víctima en el proceso, la creación de nuevos foros internacionales de protección, la incorporación de nuevos mecanismos de diálogo para dar seguimiento a la aplicación de los tratados, por mencionar algunos. Las ONG mueven la actividad de defensa de DDHH en los foros internacionales, pero también en el terreno asistencial colectivamente entregan más ayuda que todo el sistema de Naciones Unidas. Por lo que no está de más preguntarnos por el papel que pueden llegar a tener, -o ya tienen-, las ONGs en la formación del Derecho internacional.
IV. Reflexión final sobre el papel actual de las ONG en la formación del Derecho internacional
Ya desde su primera resolución la Corte Internacional de Justicia dejó claro que, en Derecho internacional, “los sujetos no tienen por qué ser idénticos en su naturaleza”. En línea con ese planteamiento, en 2001 el magistrado Giorgio Gaja comenta en su voto del caso Legrand que aquella posición de la CIJ, “nos puede llevar a tener que reconocer personalidad jurídica, incluso a las organizaciones no gubernamentales”. Hoy en día, la creación del Derecho internacional tiene fundamentalmente 3 fases esenciales: la negociación de los tratados, acompañada de un proceso de ratificación del tratado[8], una etapa de implementación interna, con distintas fases hasta lograr la acomodación normativa del tratado en el derecho nacional, y una tercera fase de vigilancia del cumplimiento de las obligaciones internacionales. Pues bien, ahora mismo, es muy evidente que encontramos intervención de las ONGs en cada una de esas tres fases.
Ya se mencionó su papel en la negociación del Estatuto de Roma, pero también la Convención de Derechos del Niño, la Convención Europea contra la Tortura, el Convenio sobre Cambio Climático y prácticamente todas las convenciones y tratados posteriores han contado con protagonismo de las ONG en su etapa de negociación. Hace ya varios años que los órganos de control de tratados dentro del sistema de Naciones Unidas cuentan con un sistema de informes que los Estados tienen que presentar. Inicialmente, el diálogo para la revisión de dicho informe se daba entre el Estado y el órgano internacional de control del tratado, pero desde hace más de una década la mayoría de los comités permite la participación de ONG que presentan también sus preguntas y comentarios al informe estatal. De tal modo que, considerando el extenso número de ONG que trabajan en litigio y defensa de DDHH con un alto nivel de especialización y con mucha destreza procesal manejando el sistema, es posible llegar a afirmar que superan con gran distancia la capacidad de trabajo que tienen los órganos de defensa internacional del Estado. De ahí que en ese escenario de litigio internacional en DDHH hace tiempo que se pueda dudar de la real igualdad de armas que tiene el Estado en su defensa ante los órganos de control de tratados.
En consecuencia, con un escenario de esa naturaleza corresponde plantear la posibilidad de que las ONGs sean actores internacionales no estatales, siguiendo la doctrina de subjetividad del profesor Clapham, quien considera que hoy en día el concepto de sujeto del Derecho internacional se ha extendido hasta el punto de incluir las corporaciones, las grandes empresas internacionales, las instituciones financieras privadas, las ONGs[9]. Por tanto, si como actores internacionales no estatales las ONG ya han ingresado en el proceso de creación de Derecho internacional “de facto”, corresponde plantear la cuestión de si podrán evolucionar hacia una fórmula de subjetividad internacional plena. Para analizar esa posibilidad corresponde acudir a los principios indicadores de subjetividad internacional establecidos ya desde 1966 por el profesor Browlie[10]: la capacidad para presentar reclamaciones con respecto a violación de Derecho internacional, la capacidad para hacer que tratados y acuerdos sean válidos en el plano internacional, y la movilidad y disfrute de privilegios e inmunidades en jurisdicciones nacionales. En este momento las ONGs carecen de subjetividad para el derecho internacional, ya que todavía no tienen todos esos elementos de forma plena, pero es indudable que el Derecho internacional no podría haber llegado a los indicadores de expansión actual sin la colaboración de toda esta vasta red de organizaciones.
¿Qué nos depara el futuro? Probablemente nos llevará a un cambio de paradigma respecto de conceptos clásicos de Derecho internacional que no solo afectan a la categoría de subjetividad internacional. En esa línea se enmarca la gran expansión que ha tenido el sistema de fuentes no rígidas. Ese soft law que ingresa al derecho interno de la mano de un mecanismo de cumplimiento voluntario de esa norma o principio, y no será sorpresa descubrir que detrás de ese cumplimiento voluntario encontramos una campaña mediática de una ONG que trabaja en ese sector normativo concreto[11], lo que permite en la práctica dar un nuevo enfoque al trabajo que las ONG realizan ante el derecho interno. Con ese sistema de trabajo las ONGs pueden finalmente lograr un real y auténtico impulso de las obligaciones internacionales y hacerlo desde una ruta diferente. Los conceptos clásicos del derecho internacional, sujeto-Estado, fuente-tratado y responsabilidad solo internacional, podrán tener ahora una relación mucho más fluida. El concepto de fuentes se ha ensanchado y la reclamación de responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones internacionales ya no solo está condicionada a la sede internacional, sino que también la podemos plantear en sede interna. El gran reto del Derecho internacional será lograr su perfecta inserción dentro del sistema de fuentes nacional, ya sea ratificando tratados o cumpliendo voluntariamente un soft law, pero en todo caso ya sea por la ruta legislativa o por la ruta voluntaria el destino de la obligación internacional para por su necesaria aplicación por los operadores jurídicos internos, y en cualquiera de esas rutas y escenarios es casi seguro que toparemos con una ONG.
Referencias
[1] En Roma en julio de 1998, durante las 5 semanas que duraron las negociaciones del Estatuto de Roma había 800 ONGs, con más de 2000 miembros de los distintos equipos, que estuvieron trabajando en 13 equipos para revisar los 128 artículos del tratado. Tenían reuniones periódicas con los representantes de los distintos Gobiernos que participaban en la negociación, y reuniones semanales con el Presidente de la conferencia; asesorados por expertos realizaron las traducciones de los borradores del documento, convocaron asambleas regionales y especializadas para avanzar los trabajos, presentaban dos periódicos a la semana con las notas, debates y análisis de lo que se estaba trabajando y eran los encargados de realizar las sesiones informativas con los medios de comunicación
[2] Wilson, E. O. Genesis: The Deep Origin of Societies. Norton, 2018.
[3] Probablemente ha sido Aristóteles quien ha ofrecido el mejor análisis del papel que la solidaridad ha desempeñado en la construcción de esa convivencia social en la polis. Esencial su lectura para entender los conceptos de justicia social y justicia distributiva como elemento clave para la reciprocidad que permiten la convivencia social.
[4] Quizás el que mejor lo vio fue Alexis de Tocqueville, cuando escribe en 1835 su Libro Democracia en América. Descubre que el fortalecimiento del Estado, recientemente independizado de los Estados Unidos, es fuerte porque tiene una gran estructura social que permite acompañar al Estado.
[5] Acemoglu, D. y Robinson, J. A. El pasillo estrecho. Estados, sociedades y cómo alcanzar la libertad. Ariel. 2019.
[6] Slobodian, Q. Globalistas. El fin de los imperios y el nacimiento del neoliberalismo. Capitan Swing. 2021.
[7] Status consultivo general, status especial o Lista Roster son las tres fórmulas de trabajo que el ECOSOC crea para las ONG a través de la resolución 1996/31,
[8] Normalmente a manos del legislativo, aunque con alguna intervención del ejecutivo para determinado tipo de tratados.
[9] Clapham, A. Human Rights Obligations of Non-State Actors. Oxford University Press. 2006.
[10] Browlie, I. Principles of Public International Law. Oxford University Press. Novena edición revisada por James Crawford. 2019.
[11] Las actividades de lobby, advocacy y litigio estratégico ha igualado o incluso superado en algún sector han supero a las clásicas tareas de tipo asistencial o humanitario de las ONG.
