Silvia Jenifer Herencia Espinoza
Silvia Herencia, Abogada y Magíster en Derecho de Empresa, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, Perú. Actualmente, se desempeña como Jueza Especializada Titular de la Corte Superior de Justicia de Lima Este y Docente Universitaria en la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, Perú.
- INTRODUCCIÓN
La determinación del monto de la pensión de alimentos, en un sistema heterocompositivo, le corresponde al Juez de Paz Letrado, quien a través de un proceso de cognición plenaria y, permitiendo el ejercicio del derecho de contradictorio, evaluará: el estado de necesidad del alimentista y la capacidad económica del obligado.
Sin embargo, ante el incumplimiento de pago de la pensión establecida, el ordenamiento penal, confiere una alternativa, para sancionar a aquella persona que omite cumplir con dicha obligación.
Lo resuelto en dicha instancia, en la práctica se instaura como una suerte de revisión, de lo examinado en sede civil, pudiendo, como lo ha establecido la Corte Suprema de Justicia de la República Sala Penal Permanente, al resolver Recurso Apelación N° 235-2022/LIMA NORTE, cuestionar:
- Los montos aprobados en la liquidación de devengados
- La paternidad, sobre la base de una sentencia o prueba de ADN; o,
- Evaluar la imposibilidad del pago o dificultad para el pago de la pensión de alimentos en el tiempo que correspondía pagar la pensión de alimentos
Con lo cual, se dilata y hasta obstaculiza la ejecución de la sentencia emitida en sede civil, en perjuicio del alimentista.
Por lo que, proponemos que estas competencias penales para sancionar el incumplimiento de pago de la pensión de alimentos sean asignadas al Juez de Paz Letrado, que es quien ha tramitado el expediente y conoce los pormenores del caso; de esta forma, se acortarán los tiempos de resolución y se obtendrá la satisfacción plena del derecho material.
- EL DERECHO A UNA PENSIÓN DE ALIMENTOS
El derecho a la pensión de alimentos es un derecho fundamental y humano, pues está vinculado con la subsistencia y la dignidad del ser humano. El artículo 25, inciso 1 de la Declaración de los Derechos Humanos establece que: “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesario (…)”; de igual forma, la Declaración sobre los Derechos del Niño indica que:
2: «El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental que se atenderá será el interés superior del niño.»
El establecimiento de la pensión alimenticia, a nivel judicial, supone la constatación de (i) estado de necesidad del alimentista y (ii) la evaluación de la capacidad de quien se encuentra, en razón al entroncamiento familiar o lazos de familiaridad, obligado a otorgar la pensión.
En el año 2022, se emitió la Ley 31464, con la finalidad de brindar celeridad en la tramitación de los procesos de alimentos; la cual, contrariamente al objetivo trazado, amplía el plazo de tramitación del proceso, problema que ya había sido resuelto, mediante Resoluciones Administrativas dispuestas por el Poder Judicial. Sin embargo, no es la primera vez que se plantean propuestas modificatorias con la finalidad de establecer, de manera célere, el monto de la asignación alimentaria.
Determinar el monto de la pensión de alimentos, no resulta ser el problema central, el gran inconveniente se suscita en hacer efectivo el pago de la pensión de alimentos, toda vez que, la resolución de un conflicto no se agota con la emisión de la sentencia, la finalidad del proceso es hacer efectivo el derecho material cuya existencia ya ha sido declarada por una sentencia, por ello, el Tribunal Constitucional ha reconocido que, el derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva se extiende hasta la ejecución de la sentencia, en la Sentencia N. º 04119-2005-AA/TC, se dispuso que
El derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales no es sino una concreción específica de la exigencia de efectividad que garantiza el derecho a la tutela jurisdiccional, y que no se agota allí, ya que, por su propio carácter, tiene una vía expansiva que se refleja en otros derechos constitucionales de orden procesal.
En ese sentido, la Defensoría del Pueblo advierte que, en los procesos en los que el pedido de pago de pensión de alimentos fue amparado, sólo el 38,9% lograron ser ejecutados frente a un 50% que no lograron alcanzar la ejecución (2018, p, 86)
Ello, contraviene la esencia de la tutela jurisdiccional efectiva y, en especial, de la tutela ejecutiva, la cual, tiene por objeto que el titular de un derecho cuya existencia ha sido declarada en un proceso de cognición sea satisfecha completamente en el plano material (Ariano, 1998: 163).
La pregunta que surge es ¿Cómo alcanzar esa satisfacción plena del derecho material?
ALTERNATIVAS PARA LA EJECUCIÓN DEL COBRO DE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS
En la etapa de ejecución, frente al incumplimiento de pago de una suma de dinero, como es el pago de la asignación alimentaria, se requiere la intervención de la fuerza pública para lograr la entrega del monto que permita cubrir las necesidades de alimentación y la subsistencia del alimentista.
Entre las alternativas para hacer efectivo el pago de la pensión, como en cualquier proceso, se contempla la ejecución de medidas de embargo de bienes como dinero, cuentas corrientes, salarios o ingresos.
Sin embargo, la viabilidad de éste dependerán de la formalidad o informalidad del empleo, pues en el primer caso, en caso de incumplimiento del pago de la pensión, este se puede hacer efectivo con el descuento directo de la planilla de trabajadores, lo que sólo resulta viable en el 23.9% de los casos, dado que según datos del Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI), en el periodo comprendido entre abril 2021 a marzo 2022, la tasa de empleo informal del país, fue de 76,1%; En el área urbana la tasa de informalidad alcanzó al 70,6% y en el área rural, el 95,3% de la población ocupada es informal (Boletín N°2, 2022).
Otra alternativa para hacer efectivo el pago de la pensión, se circunscribe a la inscripción del deudor alimentario en el Registro de Deudores Morosos (REDAM), el cual permite la inscripción del deudor en las centrales de riesgo, así como, contar con información que permita corroborar la existencia de una relación laboral ejercida por el obligado al pago, en este caso, el órgano Jurisdiccional, remitirá un oficio disponiendo que se realice la retención o embargo, permitiendo el pago de la pensión de alimentos devengada, trámite que es posible frente a la formalidad de la labor realizada por el deudor alimentario, tal como se indicó anteriormente.
Por otro lado, el Código de los Niños y Adolescentes contempla como alternativas ante la negativa del alimentante a prestar los alimentos, la suspensión en el ejercicio de la patria potestad (artículo 75) o la restricción del régimen de visitas (artículo 88), supuestos que, no resultan de aplicación, pues en los casos concretos y que han sido resueltos por los Jueces de Familia se advierte, la inaplicación de lo ahí dispuesto, en razón a que, por la aplicación del principio del interés superior del niño, no se puede sancionar a éste último, negándosele la posibilidad de vincularse con su progenitor, por el incumplimiento de pago de la pensión.
El ordenamiento penal también propone alternativas frente al incumplimiento en el pago de las pensiones con el fin de garantizar la protección de este derecho fundamental, es así como, el Código Penal contempla la figura de omisión a la asistencia familiar [1], con ello, se advierte que el proceso que se inicia en sede civil requiere, para su ejecución, continuar en instancia penal, previa remisión al Ministerio Público. Esta alternativa de ejecución es la utilizada con mayor frecuencia, dado el alto índice de informalidad (76.1% de los casos). Sin embargo, dicha medida acarrea dos problemas:
- Ejecución ante diferentes órganos jurisdiccionales
En los procesos de cognición, las resoluciones judiciales se ejecutan exclusivamente ante el juez que conoció la demanda y dentro del mismo expediente, lo que no sucede, en los procesos de alimentos, en los que, ante el incumplimiento de pago de la pensión y, ante la imposibilidad de ejecutar medidas de coerción, se remite a otro órgano jurisdiccional penal, copias del expediente.
Hecho que genera una dilación en la ejecución y obliga al alimentista a recurrir a diferentes instancias para obtener tutela jurisdiccional, suscitando con ello la implementación de una barrera de acceso a la justicia, contraviniendo la aplicación de las 100 Reglas de Brasilia, reglas adoptadas en la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana Brasilia, las cuales pretenden brindar alternativas para facilitar el acceso a la justicia a las personas en condición de vulnerabilidad, como es el caso de un alimentista.
- Diferentes interpretaciones de un mismo supuesto en sede civil y sede penal
La Corte Suprema de Justicia de la República Sala Penal Permanente, al resolver Recurso Apelación N.° 235-2022/LIMA NORTE, publicada el 14 de julio de 2023, indicó que
“SEXTO. Que es de tener presente que el Derecho penal tiene sus propios criterios, desde la perspectiva de protección del bien jurídico y de su rol en el ordenamiento y sistema social, por lo que no necesariamente pueden coincidir los alcances de los preceptos de Derecho civil con los que debe aplicar el Derecho penal. La prejudicialidad que se presenta en orden a la determinación de la obligación alimentaria y del monto de las pensiones devengadas no implica que necesariamente lo decidido en sede civil sea incontrovertible de cara a las funciones del proceso penal y a la interpretación en esta sede de los preceptos legales extrapenales. Muy bien, por ejemplo, puede cuestionarse el monto efectivo adeudado acreditando pagos no contemplados en la liquidación de devengados, o la propia obligación alimentaria demostrando la no paternidad del alimentista (en sede de revisión penal muchas veces se amparó la demanda de revisión cuando existe una sentencia civil que niega la paternidad o una prueba de ADN actuada con todas las garantías que así lo revela). También puede acreditarse la imposibilidad objetiva de pago o la dificultad insuperable para pagar las cantidades establecidas en función a la situación que el agente atravesaba en los tiempos en que correspondía pagar la pensión alimenticia”.
En atención a lo resuelto por la Corte Suprema, en sede penal, se pueden:
- Cuestionar los montos aprobados en la liquidación de devengados
- Cuestionar la paternidad, sobre la base de una sentencia o prueba de ADN
- Evaluar la imposibilidad del pago o dificultad para el pago de la pensión de alimentos en el tiempo que correspondía pagar la pensión de alimentos
Respecto al primero, omite considerar la Corte Suprema que, la aprobación de la liquidación de pensiones devengadas se realiza respetando el debido proceso y el derecho de contradictorio que tiene la parte, toda vez que, tal como lo regula, el artículo 568 del Código Procesal Civil, la liquidación de devengados se pone en conocimiento de la parte, con la finalidad que pueda observar y presentar los medios de prueba que, demuestren el cumplimiento de pago de la obligación alimentaria, tal como se establece en los procesos de ejecución de títulos extrajudiciales, en los que, por mandato legal, si no se acredita el cumplimiento de la obligación o se formula “contradicción” sobre la base de las causales establecidas en el Código Procesal Civil, se procede con la ejecución forzada. ¿Existe alguna diferencia entre la ejecución de los títulos judiciales o extrajudiciales con la exigencia de obligación de pago de pensión de alimentos?
Con relación al cuestionamiento de la paternidad del alimentista, sobre la base de una sentencia o prueba de ADN actuada con todas las garantías, resulta claro que, ante la existencia de una sentencia emitida en un proceso judicial tramitado en sede civil en el que se ampare un proceso de impugnación de reconocimiento o nulidad del acta de nacimiento, cuya consecuencia es dejar sin efecto la filiación establecida y, por consiguiente, la extinción de las obligaciones que de ella se derivan, como el pago de la pensión alimenticia, lo que, puede ser analizado, en el mismo proceso civil y, previo a la liquidación de devengados.
Sin embargo, en el caso de la prueba de ADN, resulta evidente que no es suficiente la existencia de ésta para hacer inejecutable la obligación alimentaria. La propia Corte Suprema ha determinado que la impugnación de reconocimiento de paternidad, se encuentra directamente vinculada con el derecho a la identidad y el interés superior del niño y, por ello, los resultados de la prueba de ADN no son determinantes, pues debe tomarse en cuenta además la identidad dinámica (Casación N° 1590-2019-Cusco), por lo que, en sede penal, no se puede modificar los criterios adoptados en sede civil, más aún cuando los criterios adoptados en sede penal, no evidencian un análisis del principio del interés superior del niño.
De otro lado, con relación a la evaluación de la imposibilidad o dificultad del pago en el periodo, esta se realiza conforme a los parámetros establecidos en el Acuerdo Plenario 2-2016/CIJ-11, lo que evidencia que, en sede penal se sopese “el no poder cumplir con el pago”, frente al “no querer cumplir”; en razón a ello, Vinelli y Sifuentes concluyen que:
“en sede penal sí podría probarse la capacidad económica del sujeto obligado para dar cumplimiento a lo ordenado por el Juzgado Civil o de Familia como sustento de una defensa de atipicidad de la conducta atribuida como delito de omisión a la asistencia familiar, caso contrario, la investigación y proceso penal sería una mera formalidad, por cuanto la sanción penal se daría de manera automática ante el incumplimiento del mandato civil. Pues bien, si consideramos la falta de capacidad económica como un elemento del tipo objetivo, su falta de concurrencia conllevaría a la aticipidad objetiva del delito”
Ello, conllevó a que la Sentencia de la Tercera Sala Penal de Apelaciones recaída en el Expediente No. 02945-2016-24-0401-JR-PE-01, de fecha 23 de agosto de 2017, se considere que:
“Se ha oralizado el Dictamen de Evaluación y calificación de invalidez N° 1173-2010 emitido por AFP PRIMA de fecha 08 de abril del 2010, donde se señala que: “la persona de Javier Paolo Valdivia Gonzales sufre de Trastorno cognitivo y secuela de trauma encéfalo craneano siendo que en el rubro de calificación de invalidez se ha señalado que es de naturaleza permanente (…) por lo que a la fecha del requerimiento de pago el 01 de diciembre del dos mil catorce, su patrocinado ya se encontraba en la imposibilidad de ejecutar la acción ordenada”
Absolviendo del proceso de omisión a la asistencia familiar al alimentante. En dicha evaluación no se advierte la ponderación de los derechos concurrentes, tales como el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, la cual determina la ejecución plena de la sentencia y el derecho de alimentista a gozar de recursos que permitan la subsistencia, pues, ello habría permitido analizar el conflicto desde la perspectiva del derecho familiar, lo que autoriza verificar que, si bien el obligado al pago de la pensión de alimentos padece de una 70% de discapacidad, conforme al informe proveniente de la AFP PRIMA, este mismo permite colegir la existencia de una pensión de invalidez, que es, una de las alternativas de pago de pensión que confieren las Administradoras de Fondo de Pensiones.
De igual forma, en la Sentencia de Casación N.° 2267-2019/HUANCAVELICA se precisó que
“En el caso juzgado, Escobar Crispín, al tiempo de ser procesado por el incumplimiento de pago de alimentos que es materia de esta casación, purgaba una condena en un establecimiento penitenciario, esto es, tenía restringida su libertad.
Tal circunstancia no brinda las condiciones necesarias para ejercer su capacidad individual de acción y obtener ingresos para cumplir con la orden judicial. Si bien dentro del penal puede desempeñar labores que brinden ingresos, estos son mínimos –como en efecto se tiene en autos, realizó trabajos de carpintería por la suma de S/ 100 (cien soles)– y no se puede exigir el mismo estándar de cumplimiento a un padre encarcelado que a uno que se encuentra en libertad”
En este caso, se absolvió al obligado al pago de pensión de alimentos y, con ello, se determinó la inejecutabilidad del pago de la pensión alimenticia.
Esta reflexión nos permite colegir que, a pesar de las propuestas de solución planteadas por nuestro ordenamiento para evitar el incumplimiento de pago de las pensiones alimenticias, éstos resultan ineficaces pues no permiten la satisfacción plena de la sentencia que ordena el pago de la pensión alimenticia.
- PROPUESTA DE SOLUCIÓN
Una propuesta de solución para acceder al cumplimiento de pago de las pensiones de alimentos resulta ser la concentración, en un solo órgano jurisdiccional, de la tramitación y ejecución de lo resuelto.
Ello nos permite evitar la contradicción de criterios adoptados en sede civil y sede penal, ponderando los derechos concurrentes: el derecho a la tutela efectiva, los derechos de alimentación y la imposibilidad del obligado al pago de la pensión de alimentos, de ser el caso.
Por ello, se requiere una modificación normativa que amplíe las competencias del Juzgado de Paz Letrado, con la finalidad que se elimine la remisión al Ministerio Público y al Juzgado Penal.
De igual forma, modificar el artículo 568 del Código Procesal Civil, con la finalidad de incorporar la posibilidad de evaluar, en ejecución de sentencia, la capacidad económica del obligado al pago, analizando las circunstancias que conllevan al incumplimiento excepcional, evitando con ello, la movilización del aparato estatal, generando una falsa expectativa en quien pretende la ejecución de la sentencia.
Ante el incumplimiento de pago de la pensión se deben incorporar medidas coercitivas, como la prestación de servicio comunitario remunerado, como elemento disuasivo para exigir el pago de la pensión, sanción que, permite la generación de ingresos y el cumplimiento de pago de pensión de alimentos; así como, la disminución de los gastos que asume el Estado por cada uno de los reos, los cuales están presupuestados en S/. 9,924.00, según la evaluación realizada por el INPE.
Cabe precisar que, conforme al Anuario Estadístico del Ministerio Público del año 2021 (2022) los casos por el delito de omisión promedian 60,000 denuncias en los años 2018 y 2019, mientras que en el año 2021 el número aproximado era de 49 122, este último representó el 88.23 % del total de los delitos contra la familia (p. 59).
Ello, permitiría la ejecución de las sentencias emitidas en los procesos de alimentos con criterios uniformes y con una satisfacción plena de lo resuelto en sede civil.
- CONCLUSIONES
La ejecución de las resoluciones judiciales, en materia de alimentos, requiere concentrar el trámite en los Juzgados de Paz Letrado, asignando competencias penales para sancionar el incumplimiento de pago de la pensión de alimentos y reforzando las facultades coercitivas del juez que conoció el proceso en primera instancia, evitando que los alimentistas deban recurrir a otras instancias para exigir el pago de la pensión, eliminando las barreras de acceso a la justicia; de esta forma, se evitaran las contradicciones en los criterios adoptados al resolver, se acortarán los tiempos de ejecución de la sentencia; y, principalmente, se obtendrá la satisfacción plena del derecho material.
REFERENCIAS
[1] Artículo 149 del Código Penal.
El que omite cumplir la obligación de prestar los alimentos que establece una resolución judicial, será reprimido con pena privativa 7 de la libertad no mayor de tres años, o con prestación de servicios a la comunidad de veinte a cincuenta jornales, sin perjuicio de cumplir el mandato judicial
Ariano, E. 2003 Problemas del Proceso Civil, Lima: Jurista Editores. 1998. Proceso de Ejecución, Lima: Editorial Rodhas.
Defensoría del Pueblo (2019). El delito de omisión de asistencia familiar en el Perú. Informe N° 032-2019-DP/AAC. Defensoría del Pueblo. https://www.defensoria.gob.pe/wp-content/uploads/2021/03/Informe-de-Ajunt%C3%ADa-032-2019-DP-AAC-OMISION-ASISTENCIA-FAMILIAR-NACIONAL.pdf
Instituto Nacional de Estadística e Informática-INEI (2022). Informe técnico N° 2, junio 2022, INEI. https://www.inei.gob.pe/media/MenuRecursivo/boletines/02-informe-tecnico-empleo-nacional-ene-feb-mar-2022.pdf
Ministerio Público (2022). Anuario Estadístico Del Ministerio Público – 2021. https://www.gob.pe/institucion/mpfn/informes-publicaciones/2818743-anuario-estadistico-del-ministerio-publico-2021
Poder Judicial (2023 Recurso Apelación N.° 235-2022/LIMA NORTE. Corte Suprema de Justicia de la República Sala Penal Permanente: 14 de julio de 2023.
Poder Judicial (2021) Casación N.° 2267-2019/HUANCAVELICA. Corte Suprema de Justicia de la República Sala Penal Permanente: 07 de abril de 2021.
Poder Judicial (2020) Casación N° 1590-2019, Cusco. Corte Suprema de Justicia de la República Sala Civil Permanente: 03 de setiembre de 2020.
Poder Judicial (2017). Sentencia de la Tercera Sala Penal de Apelaciones recaída en el Expediente No. 02945-2016-24-0401-JR-PE-01, de fecha 23 de agosto de 2017,
Tribunal Constitucional (2005) Exp. N.° 04119-2005-AA/TC, 29 de agosto de 2005.
