Roger Porras Tarazona
Asociado a Mercado & Competencia. Profesional en Derecho por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Especialista en Derecho Administrativo, con especial énfasis en Procedimientos Coactivos, Contenciosos y Contrataciones con el Estado.
El Estado de Emergencia declarado mediante Decreto Supremo Nro. 044-2020-PCM el 15 de marzo del 2020, con el fin de contener el COVID-19, y posteriores modificaciones no solo han encontrado un sistema de salud con cuantiosas y graves falencias; sino a su vez, un sistema que no estaba preparado para solventar los cambios tan drásticos e inmediatos que la coyuntura evocó. Esto nos lleva al ámbito del Derecho Laboral, sector que por la extensión del aislamiento social obligatorio, ha sufrido sin duda de alteraciones merituadas por la necesidad de coadyuvar tanto a los trabajadores y a las empresas, las cuales subsisten en dependencia. Por lo anterior, es necesario el análisis del Decreto de Urgencia Nro. 038-2020, el cual genera medidas para solventar esta simbiosis imprescindible, con la finalidad de continuar la emergente economía peruana.
Viene siendo preciso denotar que el Decreto de Urgencia Nro. 038-2020 tiene como principal base la suspensión perfecta de labores, la cual ya se encontraba legislada en el artículo 11 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado mediante Decreto Supremo Nro. 003-97-TR. En consecuencia, facultaba al empleador suspender la relación laboral por un máximo de 90 días en caso fortuito o de fuerza mayor.
La suspensión perfecta de labores es una connotación jurídica, que proviene de la doctrina del Derecho Civil, la cual atañe la interrupción de la obligación de las partes en una relación laboral. Es decir, el trabajador deja de ofrecer su fuerza laboral al empleador y este a su vez deja de emitir la contraprestación por el trabajo realizado- la cual debe estar sustentada por causales de caso fortuito o fuerza mayor- todo esto sin perder el vínculo contractual hasta la culminación de los días que dure la suspensión, preservando la relación de esta manera.
No obstante, es necesario señalar que, antes de la promulgación del Decreto de Urgencia Nro. 038-2020, la autoridad administrativa de trabajo no reconocía al COVID-19 como una causal de caso fortuito; sin embargo, debido a la prolongación del Estado de emergencia y tomando en cuenta que las micro y pequeñas empresas son el grupo más afectado al no poder retomar labores incluso mucho después de terminado el aislamiento social obligatorio, se emite el ya mencionado cuerpo legal.
En consecuencia, el referido Decreto de Urgencia deja libre la aplicación de la suspensión perfecta de labores, como medida excepcional, cuando la empresa se encuentra en grave afectación económica y esté imposibilitada de otorgar la licencia con goce de haber o no pueda ejercer la modalidad de trabajo remoto. Para poder efectivizar esta medida, el Decreto obliga a los empleadores a notificar a la autoridad administrativa del trabajo para su posterior verificación y emisión de resolución. Asimismo, deberá tenerse en consideración que este Decreto tiene su ámbito de aplicación en el sector privado y, excepcionalmente, en las empresas del Estado que estén bajo el ámbito del Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado (FONAFE).
No debemos dejar de lado que además se tuvieron en cuenta medidas complementarias, porque si bien la suspensión perfecta de labores intenta mantener la relación laboral activa, de igual manera, se genera un importante perjuicio en el ámbito económico del trabajador y la empresa. Como primera medida complementaria de resguardo, se mantendrá la continuidad de las prestaciones al Seguro Social de Salud (EsSalud) para todos los trabajadores que se encuentren en el supuesto de suspensión perfecta de labores, así estos no cumplan con los requisitos estipulados en ley de la materia (Ley Nro. 26790). Es necesario aclarar que esta inyección económica no abarca a las entidades prestadoras de salud (EPS).
Otra de las medidas excepcionales es el retiro por el monto de una remuneración bruta de la CTS por los meses que dure la suspensión perfecta de labores y que, además, cuenten con saldo en su cuenta. De no ser así, pueden solicitar el adelanto de la CTS de mayo y la gratificación de julio. Asimismo, para el caso de los trabajadores que desempeñaban funciones bajo el régimen laboral de la microempresa –y se acojan a la suspensión perfecta de labores–, cuya remuneración bruta mensual sea hasta S/ 2,400 soles, recibirán una prestación económica estatal a cargo de EsSalud por un monto máximo de S/ 760 soles, para cada mes que dure la suspensión perfecta de labores, hasta un tope de tres meses[1]. De igual forma, se ha dispuesto, por única vez, el retiro extraordinario de S/ 2,000 soles de la Cuenta Individual de Capitalización de los afiliados al Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones para los trabajadores que se encuentren comprendidos en una medida aprobada de suspensión perfecta de labores[2].
A opinión personal, estas medidas constituyen un mal menor a consecuencia del alargamiento del aislamiento social obligatorio, el cual dejará daños irreversibles tanto a los trabajadores, así como a las pequeñas y micro empresas (más aún cuando un gran sector de estas no forman parte de la fuerza laboral de bienes y servicios esenciales, siendo su futuro es incierto). En consecuencia, la necesidad de estas medidas excepcionales es la de asegurar que el trabajador tenga un lugar al cual regresar cuando la emergencia sanitaria culmine y protegerlo así frente a medidas mucho más drásticas como el cese colectivo. A razón de ello, destacamos que, en estos duros momentos, la sobrevivencia de los generadores de empleos es fundamental, dado que, como en un primer momento se dijo, estos funcionan en dependencia para poder continuar con el crecimiento de la economía nacional.
Sin perjuicio de todo lo señalado, es prudente recalcar que este Decreto de Urgencia abarca a la totalidad de empresas de la República, lo cual a criterio, no es necesario para las grandes empresas que pueden sobrevivir sin afectar a los trabajadores, por lo que viene siendo inevitable un muy buen trabajo en materia de fiscalización cuando se emitan las resoluciones aceptando las suspensiones perfectas de labores. Por lo tanto, es vital que el Ministerio de Trabajo y Promoción del empleo fiscalice adecuadamente. De no ser así, se habría creado la excusa perfecta para afectar a la parte más vulnerable de esta relación: el trabajador.
Finalmente, denotamos que, si bien, con estas medidas se tutela el derecho laboral de los trabajadores formales, no podemos olvidar que en un país como el nuestro, en el cual un gran porcentaje de la fuerza laboral es informal, este sector queda totalmente desprotegido y olvidado, tal como era mucho antes de la pandemia. No obstante, la situación actual agudiza su problemática. Por ello, es preciso recordar que el empleo informal no sólo se encuentra referido a los erróneamente llamados «trabajadores de la calle», quienes viven del día a día, sino también de aquel trabajador que se encuentra sometido a un contrato desnaturalizado, bajo formas como las de locación de servicios o con un contrato temporal que es renovado una infinidad de veces. Lamentablemente, la experiencia nos demuestra que no estuvimos preparados y que la protección debe corregirse y llegar a estos grandes sectores, a efectos de rescatarlos del eterno olvido.
Bibliografía
«Suspensión perfecta: ¿Qué deben hacer los trabajadores para acceder a retiros de CTS, AFP y bono de S/ 760?»
Portal: El Peruano
«Esta son las reglas para aplicar la licencia sin goce de haber y el retiro de CTS y AFP» (sic)
Portal: La Ley
[1] «Suspensión perfecta: ¿Qué deben hacer los trabajadores para acceder a retiros de CTS, AFP y bono de S/ 760?»
Portal: El Peruano
Enlace: https://elperuano.pe/noticia-suspension-perfecta-%C2%BFque-deben-hacer-trabajadores-para-acceder-a-retiros-cts-afp-y-bono-s-760-94403.aspx
[2] «Esta son las reglas para aplicar la licencia sin goce de haber y el retiro de CTS y AFP» (sic)
Portal: La Ley
