Carlos Tamani Rafael
Profesor de Derecho Privado en los Departamentos Académicos de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Máster en Derecho Privado Patrimonial y doctorando en Derecho Privado de la Universidad de Salamanca. Consultor en la Secretaría Técnica de la Sala Especializada en Protección al Consumidor del Tribunal de Defensa de la Competencia y Propiedad Intelectual del Indecopi.
Me he dedicado a investigar sobre el tema de la información precontractual desde el año 2018 que realice un trabajo de investigación sobre su vinculación con la buena fe en la Common European Sales Law, propuesta de normativa europea que, si bien no llegó a ver la luz, marco el camino para la construcción de directivas vinculadas a compraventa en línea emitidas posteriormente. En dicho trabajo esbocé que la buena fe era el fundamento de los deberes de información y que obligar a los proveedores a informar hasta el mínimo detalle de los productos o servicios podía generar más perjuicios que beneficios. Siendo que resultaba relevante generar criterios que permitieran establecer límites claros a los casos en que existían deberes de información no regulados normativamente. Si bien lo planteado en dicha primera investigación, no ha envejecido muy bien, fue un trabajo que me abrió las puertas de una materia dogmática compleja y con una variedad de casos que permiten explorar múltiples posibilidades, definiendo mi línea de investigación actual.
Desde ese momento hasta la actualidad, producto de diversas lecturas y aproximaciones a los temas involucrados, mi forma de entender el rol de la información ha ido cambiando, yendo de una consideración más vinculada a una noción de lealtad y transparencia extrema a una vinculada con el equilibrio contractual, el tipo de contrato y las posibilidades particulares de cada parte interviniente. Así, en las líneas que siguen buscaré dar un pequeño informe sobre el estado actual de mi pensamiento sobre el rol de la información para la contratación privada. Buscando que la lectura sea más ligera teniendo en cuenta el formato virtual en el que se publicará no abusaré de las referencias en la medida de lo posible.
La primera cuestión ha identificar es a qué nos referimos con información en el ámbito contractual. Sobre ello, hay cierto consenso hoy respecto a que la información precontractual no se refiere a la totalidad de cuestiones que se vinculan con la operación económica que subyace al contrato, sino que está vinculada con aquello que las partes no pueden obtener diligentemente y que podría haber cambiado la decisión de contratar. En particular, en el concreto ámbito de la compraventa, la obligación de informar recae sobre todo en la parte vendedora, en la medida que el objeto del contrato es el bien concreto a intercambiar y que, por la misma naturaleza de la cosa, aquel que la tiene en su poder o que la produce tiene mayores posibilidades de conocer sus cualidades y defectos. No obstante, ello no quiere decir que el adquirente deba tener una posición pasiva frente al vendedor, por el contrario, se exige que este tenga una posición activa de indagación en aquello que es relevante para la contratación: preguntas vinculadas con el uso, duración, materiales, transporte, garantías explícitas y todo aquello que forme parte regular del tipo de operación que se realice. En ese sentido, es que el deber de informar del vendedor no es uno que implique que este debe brindar todos los datos sobre el bien a intercambiar de manera pormenorizada, sino que tiene como límite el deber de autoinformarse del comprador.
Sin perjuicio de lo indicado, cabe precisar que las exigencias del deber de informar se vuelven mucho más amplias y rigurosas en el caso que el vendedor sea un proveedor o profesional en el mercado. Ello, en la medida que se considera, tanto a nivel de regulación europea como en el caso particular peruano, que la posición de los consumidores no permite que puedan acceder a información de calidad sobre la gran mayoría de bienes y servicios que circulan en el mercado. Lo que implica también un atemperamiento del deber de autoinformarse.
Cabe indicar una particularidad del caso peruano, que es la calificación de los microempresarios como consumidores. En ese escenario, el criterio establecido en diversas resoluciones por los órganos resolutivos del Indecopi ha determinado que, la asimetría informativa esta presente solo en los escenarios que los bienes o servicios materia de controversia no formen parte del giro de negocio del microempresario. Esta particularidad establece una tercera categoría al lado de los consumidores, generando un nuevo sujeto protegido, aunque de forma menos intensa que los consumidores “regulares”. Dicho criterio que responde a nuestra particular realidad no deja de ser un escenario en el que muchas veces se termina evaluando casos que no son propiamente de consumo, sino que pertenecen al ámbito del derecho mercantil.
De otro lado, en base a lo desarrollado por el profesor chileno Iñigo de la Maza, la información a brindar puede ser típica o atípica. Esto es, que hay escenarios de tipicidad en los que la información a dar a la contraparte está preestablecida por la normativa: en el caso peruano hablaríamos de los deberes establecidos para la contratación bancaria o la contratación inmobiliaria, que aparecen en diferentes instrumentos normativos de manera pormenorizada. Y hay escenarios de atipicidad en los que la ley no indica de manera expresa qué debe informarse. En ambos casos existe el deber de informar, pero este se entiende de manera diferente, en la medida que en el primero hay una exigencia que surge de la propia normativa y que genera un escenario de certidumbre para las partes. En cambio, en el caso de la atipicidad hay que demostrar que la información ocultada era relevante y que excedía el deber de autoinformarse. Nótese que lo segundo implica la necesidad de una argumentación orientada a justificar el surgimiento de un deber derivado de la buena fe que no está reconocido expresamente por la ley ni por el acuerdo.
Esto que se indica puede generar un poco de sinsabor al lector peruano, teniendo en cuenta que nuestro código civil no indica que sea posible derivar directamente de la buena fe o de la equidad deberes que se integran al contenido contractual. Sin embargo, ello sí se indica en el código civil francés en su artículo 1135, que señala: “Los contratos obligan, no solo a los que en ellos se expresa, sino también a todas las consecuencias que la equidad, el uso o la ley atribuyen a la obligación, según su naturaleza”. Lo que se replica en el código civil español en su artículo 1258, que señala: “Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley”. Si bien hay un cambio de término (equidad/buena fe), sus alcances van orientados a reconocer que es posible incorporar deberes no estipulados expresamente por las partes, pero que aseguran el mantenimiento de una relación contractual sana.
No se cuenta en el Código civil peruano con un artículo similar. No obstante, en nuestro Código de protección y defensa del consumidor, en su artículo 20, se reconoce la existencia de las llamadas garantías implícitas, precisándose sobre estas que “ante el silencio del proveedor o del contrato, se entiende que el producto o servicio cumplen con los fines y usos previsibles para los que han sido adquiridos por el consumidor considerando, entre otros aspectos, los usos y costumbres del mercado”. Si se suma a ello, el reconocimiento de la buena fe en el artículo V.5 del referido texto normativo, es más claro que existe un reconocimiento de condiciones no pactadas expresamente que producirán una integración en el contenido contractual.
Esta particular regulación aplicable a los contratos de consumo en el caso peruano permite afirmar que, en dicho ámbito es posible incorporar deberes derivados de la buena fe. En concreto, en lo que atañe a nuestra investigación, deberes de información atípicos. Así, si bien en los diversos pronunciamientos del Indecopi no se realiza un análisis que expresamente reconozca esta circunstancia, si se aprecian casos vinculados con reconocimiento de obligaciones de informar que no surgen de la normativa o del acuerdo, sino de la buena fe.
En este punto podemos indicar que la información precontractual a brindar depende del tipo contractual, de si es un contrato paritario o de consumo, de la posición que se tiene en contrato (comprador-vendedor), del equilibrio contractual (buena fe). En esa línea es que el tratamiento de la información a nivel normativo y jurisprudencial debe tomar en consideración estas variables a efectos de analizar adecuadamente si es un caso en el que se ha dejado efectivamente de brindar información relevante y amerita se tutele a la parte perjudicada.
Como es evidente para el lector informado, por cuestiones de espacio, no hemos hecho más que plantear los problemas y cuestiones vinculadas con la información en sí misma considerada. No hemos tratado de entrar a las materias de la vinculación con otras figuras como el dolo omisivo, los métodos comerciales coercitivos o la información brindada por terceros. Así como tampoco si estamos frente a un caso que debe enmarcarse en la responsabilidad contractual o extracontractual (o como algunos dicen temerariamente en un tercer tipo). Temas que dejaremos para eventuales posteriores entregas y que son todavía materia de arduas discusiones e investigaciones.
