Tania Zúñiga Fernández
Abogada, PUCP. Doctora en Derecho, Universidad Humboldt de Berlín, con distinción sobresaliente magna cum laude, Master en Derecho Alemán y Derecho Europeo, Universidad de Heidelberg. Profesora en ESAN, USIL; PUCP y ENAP. Especialista en Derecho Corporativo, Fusiones y Adquisiciones, Derecho de la Competencia, Derecho Administrativo, Derecho Europeo, Ética Aplicada y RSE. Ha sido Asesora de Alta Dirección en la Administración Pública.
Introducción
El presente artículo tiene como propósito presentar y explicar determinados aspectos sustantivos relativos al control de concentraciones empresariales (en adelante, CCE) como instrumento de política de competencia inscrito en el ámbito del derecho antitrust, a fin de comprender los alcances de su introducción en el Perú.
En el Perú el debate que se genera sobre la introducción de control de concentraciones data desde la década de los noventa con el establecimiento del control de concentraciones en el sector eléctrico en 1997 a través de la Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico[1], sin embargo se han presentado dos iniciativas legislativas, una en el año 2005, con la propuesta de reforma de la Ley de competencia con un capítulo dirigido a regular las concentraciones, y la otra en el 2012, con la propuesta de una ley específica sobre el control de concentraciones empresariales. Ambas iniciativas han planteado la evaluación previa de determinadas operaciones de concentración por parte de la autoridad de competencia. Actualmente, el debate continua, pero esta vez en un escenario favorable debido a los compromisos internacionales adquiridos por el Estado peruano en el marco de los tratados y acuerdos de libre comercio, sin perjuicio de las preexistentes consideraciones de política multilateral sobre comercio y desarrollo en el marco de la UNCTAD.
1. Delimitación conceptual del CCE
El Derecho de la Competencia comprende un conjunto de normas que regulan el poder actual o potencial de las empresas en un mercado determinado con la finalidad de proteger el proceso competitivo, y para ello el Estado cuenta con dos instrumentos, por un lado, la evaluación de la conducta de los agentes competidores en el mercado, denominado control ex post, y por otro la evaluación de la estructura del mercado y los efectos que se produzcan con motivo de las operaciones de concentración empresarial (fusiones y adquisiciones), denominado control ex ante. Estos instrumentos cumplen propósitos distintos en relación a la protección del proceso competitivo y la libre competencia en los mercados, pero se complementan entre sí dado que se orientan a la evaluación de la creación y fortalecimiento del poder de mercado por parte de los agentes económicos.
El control ex ante se inscribe en el ordenamiento jurídico como un procedimiento administrativo sobre el cual la autoridad de competencia evalúa la operación de concentración a fin de determinar si dicha operación restringe o limita de manera sustantiva la competencia efectiva en el mercado. Se describe, en consecuencia, como instrumento de control eminentemente preventivo con la finalidad de evitar efectos negativos o distorsiones irreversibles en la estructura del mercado que puedan afectar la libre competencia y el bienestar de los consumidores.
Las actividades de concentración empresarial constituyen un fenómeno de racionalización y dinamización de la economía y de la competitividad de las empresas, al consolidar un crecimiento corporativo externo en el corto plazo, y un verdadero cambio de su estructura empresarial, principalmente en la modificación permanente del control de la empresa. Pero, al mismo tiempo estas operaciones conllevan a la reducción del número de las empresas que participan en el mercado, por lo que a veces, pueden generarse situaciones que limiten o restrinjan la competencia efectiva, a través de la creación o fortalecimiento de posiciones de dominio en el mercado que perjudican a otros competidores o a los consumidores, directamente.[2]
El procedimiento administrativo de evaluación previa viene a posicionarse después de que se ha celebrado el acto privado de la operación de concentración con la suscripción del contrato relativo a la adquisición corporativa.
El control de concentraciones puede ser de tipo obligatorio o de tipo voluntario. En este último caso, la falta de notificación no genera ninguna consecuencia jurídica para la operación y tampoco para las partes participantes en la misma, por lo que los actos que se produzcan con posterioridad a la operación serán válidos. A diferencia de ello, para el control de tipo obligatorio, si la operación de concentración se consuma con el cierre de la operación de adquisición, sin que se haya aún producido la resolución de la autoridad de competencia, los actos jurídicos que se produzcan no serán válidos.
2. Construcción del diseño normativo para «small economies» y «emerging economies»
A través del control de concentraciones empresariales el bien jurídico que se protege es en esencia la libre competencia orientada al bienestar de los consumidores.
Economías en desarrollo o economías emergentes presentan necesidades y prioridades distintas respecto de economías altamente industrializadas, y en consecuencia necesitan de políticas ajustadas a sus específicas características.[3]
Gal señala que dichos objetivos no sólo son importantes para los agentes en el mercado, también lo son para las autoridades quienes deben interpretar y aplicar la normativa jurídica[4]: “In a small economy it is vital that the goals of competition policy be clearly, consciously, and unambiguously defined, and that economic efficiency be given primacy over other goals. Goals signal to market participants, as well as to the relevant authorities, how the law should be interpreted and implemented. (…). The reason is that in small economies, striking a balance between competing goals raises particularly difficult trade-offs that may create high degrees of uncertainty.”
Las corrientes de pensamiento han proporcionado el necesario fundamento teórico para dar lugar al establecimiento de normas de competencia y normas antitrust. Las posiciones teóricas representadas por la teoría de la competencia dinámica, la teoría de la competencia perfecta, la Escuela de Harvard, la Escuela austríaca, la Escuela de Chicago, la teoría de los mercados contestables, así como posiciones teóricas post-Chicago, y aquellas que se vinculan directamente con la Nueva Economía, han realizado aportes sobre la forma y alcance de la intervención del Estado en el proceso económico, y el rol que cumple la libre competencia en el mercado.[5]
En resumen, se trata de establecer las ventajas y desventajas de la intervención del Estado en la economía frente a las fuerzas que se presentan en el mercado dirigidas por los agentes económicos o competidores en un proceso de competencia, sin embargo no existe un consenso sobre cuáles deberían ser los objetivos del derecho de la competencia y del derecho antitrust. La situación se manifiesta en una dimensión de abierta discusión debido a que se trata de asuntos vinculados directamente al desarrollo económico de un país.[6] Como señalan Fikentscher y Sullivan: “Antitrust refers to a competition policy dealing with business structure and conduct and, more broadly, with the appropriate role of business in modern life. To describe antitrust, then, one must assume a context. One must identify both the government (or governments) whose policy is being considered and a particular historical stage of development.» [7]
Es por ello que hoy en día existe cada vez más un interés en determinar guías o lineamientos que sirvan para el diseño de las leyes de competencia en el mundo por parte de los organismos o asociaciones internacionales como la OECD[8], la UNCTAD[9], o la ICN[10], entre otros foros. Asimismo, hay una preocupación por un mayor acercamiento en desarrollar niveles de coordinación entre las agencias de competencia sobre intercambio de información.[11] Existe una línea de trabajo a un lado del Atlántico con el modelo americano y al otro, con el modelo europeo. Sin embargo ninguno de ellos representa el modelo perfecto para el resto del mundo. No se pueden importar leyes pero sí generar parámetros similares a la luz de la experiencia de trabajo de aplicación normativa a casos.[12]
3. Fundamento constitucional
Según el Régimen económico de la Constitución Política de 1993 se destaca la función del Estado como «facilitador y vigilante», es decir promover y proteger la libre competencia. Las disposiciones constituciones que sostienen la introducción de un control de concentraciones se encuentran identificadas en los artículos 58º y 61º de la Constitución Política, en el marco de una economía social de mercado.[13]
Al respecto el Tribunal Constitucional ha señalado que «ni la propiedad ni la autonomía privada son irrestrictas per se en el constitucionalismo contemporáneo. Lo importante es que dichos derechos se interpreten a la luz de las cláusulas del Estado Social y Democrático de Derecho; de lo contrario, otros bienes constitucionales igualmente valiosos tendrían el riesgo de diferirse. Sólo de este modo puede considerarse superado el viejo y equívoco postulado del mercado per se virtuoso y el Estado per se mínimo, para ser reemplazado por un nuevo paradigma cuyo enunciado es: “tanto mercado como sea posible y tanto Estado como sea necesario”.[14]
En otra sentencia del Tribunal Constitucional se ha manifestado que: “La función reguladora del Estado se encuentra prevista en el artículo 58° de la Constitución. (…) El artículo 61° confiere al Estado el deber de proscribir y combatir toda práctica que limite la libre competencia, así como el abuso de las posiciones dominantes o monopólicas. (…). En coherencia con tales imperativos se justifica la existencia de una legislación antimonopólica y de desarrollo de los marcos regulatorios que permitan mayores niveles de competencia.[15]
4. Diseño técnico
En primer lugar es importante manifestar que no toda operación de fusión o adquisición se encuentra sujeta al procedimiento administrativo de evaluación previa a través del control ex ante. Sólo serán objeto de evaluación aquellas que se encuentren dentro del ámbito de aplicación de la ley, y que es definida por un umbral, lo cual permite la intervención del Estado para pronunciarse sobre los efectos restrictivos a la competencia efectiva en el mercado relevante. Este umbral es la señal que autoriza a la autoridad para pronunciarse respecto de un acto eminentemente privado como es una operación corporativa de crecimiento externo.
A diferencia del control que ejerce la autoridad de competencia sobre la conducta de los competidores, denominado control ex post, en el caso del control ex ante importa evaluar escenarios que no se encuentran en el pasado sino en el futuro, por lo que se debe realizar una evaluación de prospectiva sobre los efectos de la operación de concentración.
Por ello, se trata entonces de emitir un pronunciamiento basado en la aplicación de un determinado test y determinación de criterios objetivos sobre situaciones que aún no han ocurrido, pero que podrían ocurrir. Al respecto, es necesario advertir la preeminencia de la seguridad jurídica y el principio de libre competencia en la aplicación de los criterios técnicos de evaluación a fin de evitar la producción de errores.
Hoy en día existe una marcada tendencia por la aplicación del test de la restricción o disminución significativa de la competencia efectiva “significant impediment to effective competition” (Test SIEC), “substantial lessening of competition” (Test SLC), y no por el test de la dominancia (“market dominance”). La autoridad no debe concentrarse principal o únicamente sobre los cambios en la cuota de participación en el mercado como indicador de concentración, como es la aplicación del índice Herfindhal-Hirschman (HHI). En los tests sobre la restricción significativa de la competencia efectiva lo que importa es evaluar los «efectos» y la «justificación de la generación de eficiencias en beneficio del consumidor» y que éstas se produzcan sostenidamente en el tiempo. En este sentido, la sola participación en el mercado (“structure-based approach”), no son determinantes de los posibles problemas de competencia en el mercado, ya que pueden subestimar o sobreestimar la futura importancia de la competitividad de una empresa o el impacto de una concentración. La autoridad debe por tanto dirigir su atención a los «efectos» de los cambios estructurales que afecten significativamente la competencia efectiva (“effects-based approach”).[16]
En ese sentido, el control de concentraciones empresariales no condena las concentraciones empresariales, actúa como mecanismo de prevención en la tutela del proceso competitivo.
5. Iniciativas legislativas sobre el CCE
En el Perú se han presentado en dos oportunidades iniciativas legislativas para introducir un control de concentraciones empresariales: El Proyecto de Ley Nº 14199/2005-CR presentado el año 2005[17], y el Proyecto de Ley Nº 972/2011-CR en el año 2012[18]. Ambos proyectos obtuvieron el dictamen aprobatorio de la Comisión de Defensa del Consumidor y Organismos Reguladores del Congreso de la República, pero no han recibido el dictamen de la Comisión de Economía, y en consecuencia no llegaron a ser discutidos en el Pleno del Congreso.
En la elaboración de los textos se ha considerado la reforma legislativa comunitaria europea introducida a través del Reglamento sobre el control de las concentraciones entre empresas (“Reglamento Comunitario de las Concentraciones”), Reglamento Nº 139/2004, de cierta influencia norteamericana en el marco de la convergencia normativa global, así como aportes de determinados ordenamientos jurídicos latinoamericanos. En ambos casos se introduce el test de la significativa restricción a la competencia efectiva y se reconoce la expresa consideración de eficiencias de tipo productiva y dinámica como argumento para la aprobación del acto de concentración empresarial y el traslado efectivo de dichos beneficios a los consumidores como condición para la aprobación del acto de concentración.
6. Desarrollo en América Latina
La aplicación del control de concentraciones se extiende a nivel global por las implicancias «beyond the borders«, por lo que los inversionistas y las empresas reconocen como parte de la evaluación de sus decisiones estratégicas el marco jurídico antitrust. Actualmente en la región latinoamericana[19] la mayoría de países presentan en sus ordenamientos jurídicos disposiciones sobre control de concentraciones.[20] Los únicos países que no tienen una ley sobre control de concentraciones aplicable a toda la economía son Guatemala, Bolivia, y Perú. Guatemala y Bolivia no tienen aún ley de competencia. Bolivia ejerce de manera restringida el control en determinados mercados regulados a través de una ley que rige el sistema de regulación sectorial. En el caso del Perú, se ejerce el control de concentraciones de manera limitada al sector eléctrico.
7. Compromisos internacionales para la introducción del CCE
Evaluar el diseño de la política de competencia conduce a la consideración de los compromisos internacionales en una economía globalizada y de apertura comercial.
Con motivo del Acuerdo de Promoción Comercial Perú – Estados Unidos de América[21], el Estado Peruano resolvió efectuar diversos cambios importantes en la legislación de competencia frente a las conductas que pudieran restringir el comercio y la inversión bilateral, emitiéndose para ello diversos decretos legislativos[22], sin embargo no se emitió ninguna disposición sobre el control de concentraciones.
A dos años de la entrada en vigencia del Acuerdo Comercial entre Perú, Colombia y la Unión Europea[23], el Estado Peruano ha adquirido el compromiso en el ámbito de la política de competencia de apoyar y promover medidas para fortalecer la competencia en su jurisdicción de conformidad con los objetivos del acuerdo. Dichas acciones se encuentran vinculadas al control ex post pero también al control ex ante. Así lo dispone el Artículo 259, numeral 2 del Acuerdo Comercial Multipartes Perú, Colombia y la Unión Europea: “Las Partes acuerdan que las siguientes prácticas son incompatibles con el presente Acuerdo en la medida que dichas prácticas puedan afectar el comercio y la inversión entre las Partes: (…) (c) concentraciones de empresas, que obstaculice significativamente la competencia efectiva, en particular como resultado de la creación o fortalecimiento de una posición dominante de conformidad con lo dispuesto en sus respectivas leyes de competencia.”
El compromiso no establece plazos o condiciones para su implementación por lo que el Estado Peruano puede decidir cuándo y cómo llevarlo a cabo.
Asimismo, desde el punto de vista de la política multilateral sobre comercio y desarrollo en el marco de las Naciones Unidas (UNCTAD), en diciembre de 1980 la Asamblea General aprobó la Resolución Nº 35/63, que recoge el Conjunto de Principios y Normas sobre Competencia de las Naciones Unidas, denominado «UN Set on Competition Policy», que comprende un conjunto de principios y normas equitativos convenidos multilateralmente para el control de las prácticas comerciales restrictivas.
En julio del año 2015 se llevará a cabo la Séptima Conferencia de Naciones Unidas sobre el «UN Set on Competition Policy», con la finalidad de reafirmar la validez de dichos principios y examinar el desarrollo de las legislaciones y políticas nacionales en la adopción de tales principios y normas.
Conclusiones
El control de concentraciones empresariales constituye uno de los instrumentos de política de competencia que permite la evaluación de las posibles restricciones a la libre competencia en el mercado, derivados de los efectos de los cambios permanentes en la estructura del mercado, que se producen a través de determinadas operaciones de concentración empresarial. Este tipo de control es en gran medida de naturaleza preventiva y se presenta como instrumento complementario al control de conductas, no condena las concentraciones per se, no es una amenaza a las inversiones o impide el crecimiento estratégico de las empresas, evalúa algunas operaciones riesgosas para la economía y la libre competencia, que un umbral legal razonable determinará acorde con las necesidades y prioridades de la economía nacional. Su introducción es inminente por los compromisos que el Perú ha adquirido, por lo que el debate sobre la materia debería centrarse en el diseño normativo, los procedimientos y la debida implementación en la organización administrativa de la autoridad de competencia.
