Alan Diego Vogelfanger
Abogado argentino (Universidad de Buenos Aires)
El presente artículo corresponde a una versión resumida de “La creación de derecho por parte de los tribunales internacionales. El caso específico de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, publicado en Revista Pensar en Derecho, No.7, Universidad de Buenos Aires, 2015
Los tribunales internacionales no tienen la potestad de crear normas jurídicas, sino que deben aplicar las reglas existentes en caso de controversias. Las llamadas fuentes auxiliares, como sería la jurisprudencia, no son generadoras de derecho; por lo tanto, «la norma verificada por medio de una fuente auxiliar deberá reconocer siempre por antecedente a una fuente principal»[1]. Más aún, “las decisiones judiciales no son por sí mismas normas jurídicas internacionales con el alcance de fuentes creadoras de derecho, sino la prueba fehaciente y directa de la existencia de una norma preexistente”[2].
Ahora bien, ¿qué sucede cuando, a través de esta verificación, se realiza una interpretación de la norma que inevitablemente altera el contenido de la fuente principal? ¿qué ocurre cuando la sentencia judicial “estira” la fuente principal? ¿y qué pasaría si encima se pretendiera que esta decisión fuera obligatoria no solo para las partes del conflicto sino que se extendiera a otros Estados?
A efectos terminológicos, entenderemos por “creación de normas” emitir enunciados de carácter general con aspiración de universalidad que resulten obligatorios, que fueron aceptados por los Estados y cuya violación podría acarrear responsabilidad internacional. En el caso de la jurisprudencia de la Corte IDH, se cumplen todos estos requisitos.
Hay dos cuestiones fundamentales que hacen que este tribunal presente una particularidad a la hora de analizar la creación de normas: 1) La amplia interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 2) La obligatoriedad general que, a través de la doctrina del control de convencionalidad, le impone a sus decisiones, afectando a todo Estado parte del tratado y no solo a aquel que es denunciado en el caso concreto.
A – El artículo 29, una interpretación viva de la Convención
Algunos tratados han evolucionado a través de la interpretación, particularmente en el campo de los derechos humanos. La Corte Interamericana ha sostenido que la CADH debe ser interpretada de forma sumamente amplia y adecuada a los momentos históricos particulares. Así, en su Opinión Consultiva 16 sostuvo que: “los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales”[3]. El principal fundamento de este enunciado es el principio pro persona, que implica que se deberá favorecer la aplicación de aquella norma e interpretación que otorgue una mayor protección a los derechos de la persona[4].
Gracias a esta postura, los jueces han podido adaptar una convención que data de 1969 a las nuevas problemáticas de un campo tan dinámico como el de los derechos humanos. Como podrían decir los críticos, esta postura le permite a la Corte manipular el instrumento a su voluntad y extralimitarse de las funciones que le fueron conferidas, más aún cuando sus decisiones tienen la pretensión de obligar a todos los Estados parte.
La Corte sostiene que esta forma de interpretar es producto de la propia CADH y, por ende, producto de la voluntad de los Estados. Es decir, sería en virtud de sus competencias establecidas por el mismo tratado que la Corte IDH aplica e interpreta la Convención contribuyendo a una definición progresiva de los derechos humanos[5]. En cualquier caso, la aplicación del principio pro persona como norma de interpretación de los tratados de derechos humanos es una garantía para la protección y promoción de los derechos protegidos en estos instrumentos; sin embargo, éste no puede ser usado como medio para expandir el consentimiento de los Estados[6].
B – Algunos ejemplos de esta interpretación amplia
Uno de los casos que se podría mencionar en el que la Corte IDH ha demostrado tener criterios de interpretación amplios es el fallo conocido como “Niños de la Calle”. El Tribunal señala que “al dar interpretación a un tratado no sólo se toman en cuenta los acuerdos e instrumentos formalmente relacionados con éste (inciso segundo del artículo 31 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados), sino también el sistema dentro del cual se inscribe (inciso tercero del artículo 31)”[7]. Y luego, continúa diciendo: “Tanto la Convención Americana como la Convención sobre los Derechos del Niño forman parte de un muy comprensivo corpus juris internacional de protección de los niños que debe servir a esta Corte para fijar el contenido y los alcances de la disposición general definida en el artículo 19 de la Convención Americana”[8].
En pocas palabras, lo que decidió la Corte IDH fue utilizar la Convención de los Derechos del Niño para llenar de contenido el artículo 19. No obstante, ¿hay alguna diferencia entre hacer este tipo de interpretación y volver obligatorias las disposiciones de un tratado ajeno? Es decir, si bien todos los Estados que aceptaron la competencia de la Corte son parte de la Convención sobre los Derechos del Niño, ¿qué hubiese sucedido si éste no fuera el caso? Supongamos un escenario hipotético en el que Estados Unidos ratifica la Convención Americana sobre Derechos Humanos y acepta la jurisdicción contenciosa de la Corte IDH ¿podría el Tribunal sostener este recurso interpretativo cuando el Estado en cuestión no es parte de la Convención de Derechos del Niño?. Objetivamente, el método permite el ingreso de otro tratado a la Convención Americana bajo el argumento de echar luz a una disposición en particular, extendiendo notablemente las obligaciones que emanan del propio Pacto de San José de Costa Rica.
Otro ejemplo de interpretación amplia podría ser el propio concepto de “garantía” que surge del artículo 1.1 de la Convención Americana. Desde su primer caso contencioso, Velázquez Rodríguez Vs. Honduras, la Corte IDH interpretó que los Estados que han ratificado la Convención tienen el deber de “prevenir, razonablemente, las violaciones de los derechos humanos, de investigar seriamente con los medios a su alcance las violaciones que se hayan cometido dentro del ámbito de su jurisdicción a fin de identificar a los responsables, de imponerles las sanciones pertinentes y de asegurar a la víctima una adecuada reparación”[9]. Si bien el tratado solamente indica que “los Estados partes en esta convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio”, el Tribunal sostuvo a lo largo de toda su jurisprudencia, que el deber de garantía incluye el deber de prevenir, investigar, sancionar y reparar, interpretación que los Estados hoy en día aceptan, pero que no participaron de su creación.
Precisamente el deber de sancionar, que no surge textualmente de la CADH, fue aseverado con muchísimo énfasis en casos como Barrios Altos Vs. Perú o Gelman Vs. Uruguay, que a pesar de haber recibido varias críticas, fueron aceptados por los Estados en cuestión. Asimismo, con respecto al deber de prevención, la Corte IDH ha llegado a sostener en la sentencia Veliz Franco Vs. Guatemala que, en casos de violencia de género, el Estado podía ser responsable por no prevenir el asesinato de una niña aún cuando hubieran transcurrido menos de 48 horas entre la desaparición de la persona y la aparición del cuerpo, y menos de 24 horas entre la denuncia de la desaparición y el descubrimiento.
Si bien a título personal podemos estar de acuerdo con estas posiciones y celebrar dichas iniciativas, lo cierto es que, desde una mirada jurídica, las mismas no se desprenden necesariamente de la CADH y surgen por las propias sentencias de la Corte IDH y sin la intervención de los Estados, que podrían no estar de acuerdo con ello, pero están obligados a cumplir, como veremos a continuación.
C – El control de convencionalidad
Si bien la idea del control de convencionalidad ya había sido sugerida con anterioridad, el leading case es Almonacid Arellano Vs. Chile. Allí, el tribunal señaló: “El Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”[10]. En el caso Trabajadores Cesados del Congreso Vs. Perú, la Corte IDH agregó que este control de convencionalidad debía hacerse de oficio[11] y en el fallo Cabrera García y Montiel Flores Vs. México, incluyó a todos los órganos de los Estados, incluidos sus jueces, para que velen por el efecto útil del Pacto de San José de Costa Rica[12]. Dentro del bloque de convencionalidad que deben aplicar se deben considerar no sólo las interpretaciones realizadas en los casos contenciosos, sino también las establecidas en las opiniones consultivas, medidas provisionales, supervisiones de cumplimiento de sentencias o, incluso, en solicitudes de interpretación de la sentencia[13].
Más aún, el Juez Ferrer Mac-Gregor explícitamente señala: “el resultado de la interpretación de la Convención Americana conforma la jurisprudencia de la misma; es decir, constituyen normas que derivan de la CADH, de lo cual se obtiene que gocen de la misma eficacia (directa) que tiene dicho tratado internacional”[14]. Y luego repite: “al ser la Corte IDH el órgano jurisdiccional internacional del Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos, cuya función esencial es la aplicación e interpretación de la Convención Americana, sus interpretaciones adquieren el mismo grado de eficacia del texto convencional. En otras palabras, la norma convencional que deben aplicar los Estados es el resultado de la interpretación de las disposiciones del Pacto de San José”[15].
Tomando el control de convencionalidad en su forma más amplia y reciente, parecería que los tribunales internos no tienen mucho margen para apartarse de la “interpretación” realizada por la Corte IDH, lo que configuraría una verdadera creación de derecho internacional.
D – Algunas críticas al respecto
Boyle y Chinkin consideran que, particularmente en áreas como derechos humanos, hay una tendencia a aseverar nuevas normas de costumbre internacional a voluntad, con el fin de avanzar con agendas políticas y sociales, muchas veces impulsadas por ONG[16].
Ezequiel Malarino probablemente sea uno de los más directos a la hora de acusar a la Corte Interamericana de lo que él llama “activismo judicial”. Este autor considera que la “Corte Interamericana fue reescribiendo la Convención Americana tanto en aspectos relacionados con los derechos de la persona como en asuntos referidos a la competencia y la función del tribunal: ella creó nuevas reglas o nuevos derechos humanos o modificó algunos existentes, extendió su competencia sobre hechos ocurridos con anterioridad a la entrada en vigor de la Convención Americana para el Estado en cuestión, extendió la eficacia jurídica de sus decisiones contenciosas más allá del caso concreto o bien respecto a Estados que no habían intervenido en el proceso internacional, intensificó el valor de su jurisprudencia y amplió desmesuradamente aquello que puede ordenar a los Estados como reparación de una violación de la Convención Americana”[17].
Roberto Gargarella también ha cuestionado que “la democracia debe arrodillarse frente al Derecho Internacional, que a su vez es interpretado por una elite de personas a las que ni conocemos”[18], en relación con el fallo Gelman Vs. Uruguay, y consideró que la Corte IDH «no reconoce (ni reflexiona sobre) las limitaciones propias de su legitimidad»[19].
E – Conclusión
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, a través de su técnica de interpretación y por la rama del derecho que tiene por objeto de estudio, seguramente extiende más que cualquier otro tribunal las obligaciones emanadas de un tratado y, en muchos casos, excede la voluntad original de los Estados. Además, y en esto también es prácticamente única, pretende que todas sus decisiones sean respetadas sí o sí por los tribunales internos de todos los Estados parte a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, aún cuando no estuvieran involucrados en el caso concreto. Muchos jueces nacionales han aceptado esta posición, lo que confirma que estamos frente una verdadera creación de derecho por parte de un tribunal internacional.
Por un lado, al leer las técnicas interpretativas en las sentencias de la Corte IDH no estamos simplemente ante aclaraciones sobre el significado de un término, sino que se va más lejos, abarcando nuevos aspectos. Por el otro lado, estos enunciados tienen carácter general, con aspiración de universalidad, resultan obligatorios, fueron aceptados por los Estados y su violación implicaría responsabilidad internacional.
Por más de que existan críticas doctrinarias y que la teoría tradicional de las fuentes señale inexorablemente que la jurisprudencia no puede generar normas jurídicas, es muy difícil contradecir una práctica tan clara. Si bien es cierto que recientemente, y precisamente en materia de DESC, algunos jueces han comenzado a advertir sobre la posibilidad de extralimitarse en sus funciones y crear derecho cuando no les corresponde[20], la Corte IDH crea derecho. Podremos estar de acuerdo o no con lo que sucede, pero los hechos hablan por sí solos.
[1] G. Moncayo, R. Vinuesa y H. Gutiérrez Posse, Derecho Internacional Público, Buenos Aires, Zavalia, 1999, pág. 81.
[2] Ibídem. 153.
[3] CtIDH, Opinión Consultiva del 1 de octubre de 1999, El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal, Serie A No. 16, párr. 114.
[4] G. Rodríguez, “Artículo 29. Normas de Interpretación”, en C. Steiner y P. Uribe (Eds),Convención Americana sobre Derechos Humanos: Comentario, Buenos Aires, Konrad, Adenauer, Stiftung / Eudeba, 2015, pág. 711.
[5] Ibídem. 710.
[6] A. F. Amaya Villarreal, “El principio pro homine: interpretación extensiva vs. el consentimiento del estado”. International Law: Revista Colombiana de Derecho Internacional, Bogotá, 2005, pág. 375
[7] CtIDH, Sentencia de Fondo del 19 de noviembre de 1999,Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala, Serie C No. 63, párr. 192.
[8] Ibídem, 194.
[9] CtIDH, Sentencia de Fondo del 29 de julio de 1988, Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras, Serie C No. 4, párr. 174.
[10] CtIDH. Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas del 26 de septiembre de 2006, Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile, Serie C No. 154, párr. 124.
[11] CtIDH. Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas del 24 de noviembre de 2006, Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs. Perú, Serie C No. 158, párr. 128.
[12] CtIDH. Sentencia de Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas del 26 de noviembre de 2010,Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México, Serie C No. 220, párr. 225.
[13]Ibídem, párr. 49.
[14]Ibídem, párr. 52.
[15]Ibídem, párr. 63.
[16] A. Boyle y C. Chinkin, The Making of International Law, Oxford University Press, 2007, pág. 285.
[17] E. Malarino, “Activismo judicial, punitivización y nacionalización. Tendencias antidemocráticas y antiliberales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos y Derecho Penal Internacional, Konrad Adenauer Stiftung, 2010, págs. 27 y 28.
[18] R. Gargarella, “5 Comentarios sobre la Decisión de la Corte Interamericana en Gelman”, disponible en http://seminariogargarella.blogspot.com.ar/2011/06/5-comentarios-sobre-la-decision-de-la.html.
[19] Idem.
[20] Ver votos razonados de los jueces Humberto Sierra Porto y Alberto Pérez Pérez en CtIDH, Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas del 1 de septiembre de 2015, Caso Gonzales Lluy y otros Vs. Ecuador, Serie C No. 298
