Marcela Huaita Alegre
Abogada, Docente de la Pontificia Universidad Católica del Perú-PUCP e Investigadora asociada de su Instituto de Democracia y Derechos Humanos -IDEHPUCP. Magister en Estudios Legales Internacionales por el Washington College of Law (AU), egresada del Doctorado de Derecho (PUCP). Ha conducido investigaciones en temas sobre corrupción, derechos humanos de la mujeres, derechos de niños, niñas y adolescentes, derecho a la salud, derechos reproductivos; violencia de género, así como sobre las principales barreras legales para las mujeres en la Región de Latinoamérica. Cuenta con publicaciones con la American University (Estados Unidos), Universidad de Buenos Aires (Argentina), Universidad de Barcelona (España), Universidad Icesi (Colombia), Pontificia Universidad Católica (Perú), entidades del Sistemas de Naciones Unidas como UNICEF, ILANUD, UNFPA, así como otras instituciones. Ha sido Ministra de Estado en el Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables (2015-2016). En 2016, fue Presidenta de la Comisión Interamericana de Mujeres (CIM/OEA) y desde el 2018 es miembro del Comité de Expertas del MESECVI/OEA, siendo actualmente su Vicepresidenta.
Si bien en el Perú, en los últimos años, se han ampliado los márgenes de la concepción del concepto de familia en la política migratoria, esta ampliación ha quedado rezagada nuevamente frente a los avances internacionales en relación a la protección de los derechos de los miembros de una familia. En esta reflexión abordaremos la tensión que existe entre la normativa nacional y la internacional, a partir de los estándares de derechos humanos desarrollados especialmente en el sistema interamericano.
La migración venezolana: una migración familiar
Por muchos años, el Perú ha tenido importantes tasas de emigración, casi en todas las familias tenemos una o más personas que partieron en búsqueda de mejores oportunidades laborales, y que, luego de un tiempo, fueron llamando uno a uno a los y las integrantes de su familia para su reunificación. Proceso largo, lleno de vicisitudes, a veces exitoso, y otras no.
En el caso de la migración venezolana, la experiencia tiene coincidencias pero también características propias. De acuerdo al INEI (ENPOVE 2018), la mayor coincidencia es que quienes migran lo hacen en búsqueda de mejores condiciones de vida; sin embargo la mayor parte no migra sola, migran con miembros de su familias. Es decir, la migración venezolana es una migración familiar. Algunos datos a tener en cuenta (ENPOVE 2018 p.53 y sgts.) al respecto:
- El 60,8% migró con al menos un familiar, para el caso de las mujeres esto asciende a un 69,2%, mientras que para los hombres es de 53,1%.
- El 75,3% reside con un familia, 80,8% para las mujeres, 70,3% para los hombres.
- El 94,7% piensa quedarse en el Perú, tanto hombres como mujeres.
- El 62,5% dejó parte de su familia con quienes vivía en Venezuela, 64,6% hombres, 60,2% mujeres.
Cuando se pregunta qué personas de su familia han dejado, se menciona por ejemplo a: padres, hermanos, hijos/as, esposo/a, pareja, así como otros parientes. De estos datos, podemos concluir que las personas venezolanas migrantes, independientemente de su estatus migratorio actual, en un futuro más cercano o más lejano, van a desear tentar la posibilidad de reunificación familiar en el Perú. La pregunta es si podrán hacerlo y si todas las personas estarán en las mismas condiciones para iniciar tal solicitud con relativo éxito.
Los estándares de derechos humanos y la normativa nacional sobre la reunificación familiar
Para intentar contestar la interrogante planteada nos aproximaremos al marco normativo nacional y lo confrontaremos con los estándares de derechos humanos desarrollados especialmente en el sistema interamericano, respecto de esta problemática.
Así de acuerdo a la norma de la materia, en el Decreto Legislativo de Migraciones (D. Leg. 1350) encontramos dos principios bastante auspiciosos en materia familiar: El Principio de integración del migrante (Art. IV del Título preliminar), según el cual el Estado promueve la integración del extranjero y su familia a la sociedad y cultura peruana; y más precisamente el Principio de unidad migratoria familiar (Art. V del TP), según el cual el Estado garantiza y vela por la unidad familiar de los extranjeros y nacionales. Sin embargo, cuando vamos al detalle, encontramos en los art. 37 y 38 el desarrollo de la temática de reunificación familiar,
En el mencionado artículo 38, se introduce el concepto de “núcleo familiar” que va a delimitar quién puede o no ser considerado para una solicitud de reunificación, develando sin duda el concepto de familia al que nuestro país garantiza sus derechos. Una familia heterosexual, nuclear y basada en el matrimonio, por supuesto encaja perfectamente en los límites del artículo, sin embargo no todas las familias obedecen a este parámetro y felizmente la normativa peruana lo reconoce, pero creemos no lo suficiente como para proteger los derechos de todas las familias, como lo manda el art. 4 de nuestra Constitución.
De acuerdo a los principales instrumentos de derechos humanos, la familia ha sido reconocida como elemento fundamental de la sociedad y por ello merece la protección del Estado (DUDH art. 16.3, PIDDCCPP art. 23.1; PIDDEESSCC. Art 10, DADH art. VI, CA Art. 17. PASS at Art. 15, entre otros). A pesar de este amplio consenso, en ningún tratado se establecen los límites familiares y por ello ha sido necesario la interpretación de los tribunales para definir qué se entiende por familia y precisar el alcance de su debida protección.
De ahí que resulte relevante lo establecido en nuestro Tribunal Constitucional, como máxime intérprete de nuestra constitución, quien ya desde hace varios años ha reconocido que la familia, “se encuentra inevitablemente a merced de los nuevos contextos sociales” y que diversos cambios sociales y jurídicos han “generado familias con estructuras distintas a la tradicional, como son las surgidas de las uniones de hecho, las monoparentales o las que en doctrina se han denominado reconstituidas.” (STC EXP. N.O 09332-2006-PA/TC párr. 7). En congruencia con este análisis, el Estado peruano ha ido brindando protección a diversas formas de familia tanto en la legislación, como en la jurisprudencia e incluso en la normativa administrativa. Así, ya desde 1979 se reconocen constitucionalmente los derechos de las familias basadas en uniones de hecho, las familias ensambladas se han visto reconocidas a través de sendos pronunciamientos del TC (STC Exp. N°. 09332-2006-PA/TC y STC Exp. N.° 01204-2017-PA/TC), y más recientemente se ha reconocido el derecho de los convivientes del mismo sexo, al establecer que cuando uno de ellos fallece por el coronavirus siendo personal de salud, su pareja puede acceder a la entrega de ayuda económica (RM N° 0220-2020-JUS).
Preguntémonos entonces si las familias migrantes –tan diversas como las nacionales- tendrán el mismo amparo de sus derechos, bajo el concepto de “núcleo familiar” del citado artículo 38 del Decreto Legislativo de Migraciones.
Artículo 38º.- Unidad Migratoria Familiar. Para efectos de la unidad migratoria, el núcleo familiar del nacional o extranjero que solicite la reunificación familiar, está conformado por las siguientes personas:
a) El o la cónyuge o la persona integrante de la unión de hecho, de acuerdo a lo previsto en el Código Civil
b) El hijo o hija menor de edad
c) El hijo o hija mayor de edad, hasta los veinte y ocho (28) años de edad, de estado civil soltero que esté siguiendo estudios técnicos o superiores;
d) El hijo o hija mayor de edad y soltero que no se encuentre en aptitud de atender su subsistencia por causas de discapacidad física o mental debidamente comprobadas;
e) El hijo o hija menor de edad de el o la cónyuge o del integrante de la unión de hecho en el extranjero;
f) El hijo o hija mayor de edad y soltero del cónyuge o del integrante de la unión de hecho, que no se encuentre en aptitud de atender su subsistencia por causas de discapacidad física o mental debidamente comprobadas;
g) El ascendiente en primer grado;
h) El ascendiente en primer grado del cónyuge o del integrante de la unión de hecho
Luego de su lectura nos queda claro que algunos miembros de las familias y algunos tipos de familias quedan fuera del llamado núcleo familiar. Vale la pena entonces remitirnos al concepto de “núcleo familiar” desarrollado en el sistema interamericano. Así, vamos a encontrar varios pronunciamientos como la Opinión Consultiva OC-17/02, los casos Formerón vs Argentina, párr. 116; Artavia Murillo y otros (Fecundación in vitro) vs Costa Rica, párr. 145; en párr. 66; Atala Riffo y niñas vs Chile, párr 177. En particular nos parece relevante este último caso en donde la familia tenía a dos mujeres como figuras parentales, y en donde la Corte Interamericana de Derechos Humanos señala que “es visible que se había constituido un núcleo familiar que, al serlo, estaba protegido por los artículos 11.2 y 17.1 de la Convención Americana, pues existía una convivencia, un contacto frecuente, y una cercanía personal y afectiva entre la señora Atala, su pareja, su hijo mayor y las tres niñas.“ (párr 177, resaltado nuestro). Podemos decir entonces que de acuerdo a lo establecido por la Corte, el “núcleo familiar” no estará delimitado por el vínculo biológico o legal sino por otros criterios como la convivencia, el contacto frecuente y la cercanía personal y afectiva, independientemente del origen familiar.
Los retos pendientes
A pesar de los recientes y positivos cambios de nuestra normativa migratoria, ha quedado demostrado que no está acorde con los estándares de derechos humanos y que por tanto necesita ser revisada e interpretada a la luz de éstos. De lo contrario la normativa vigente, estaría discriminando entre tipos de familia, apartándose de lo dispuesto por nuestra constitución.
Esperemos que no se repita la situación vivida por las parejas basadas en la unión de hecho, que a pesar de ser un tipo de familia reconocida en el Perú desde la Constitución de 1979, para efectos de la reunificación familiar recién se han reconocido sus derechos en el 2017 (D. Leg.. 1350), es decir casi 40 años después.
Bibliografía
INEI. 2019. Condiciones de vida de la población venezolana que reside en Perú. Resultados de la “Encuesta dirigida a la población venezolana que reside en el país”. ENPOVE 2018. Lima, 207 p.
Decreto Legislativo 1350. Decreto legislativo de migraciones, del 7.01. 2017
Resolución Ministerial N° 0220-2020-JUS, del 25.08.2020 .
DUDH. (1948) Declaración Universal de Derechos Humanos
DADH(1948) Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
PIDDCCPP. (1966) Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos
PIDDEESSCC. (1966)Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales
CA (1969)Convención Americana de los Derechos Humanos
PASS. (1988) Protocolo adicional de la Convención Americana sobre Derechos
Corte IDH. (2012) Caso Formerón vs Argentina, Sentencia de 27 de abril de 2012
Corte IDH. (2012) Caso Artavia Murillo y otros (Fecundación in vitro) vs Costa Rica, Sentencia de 28 de noviembre de 2012.
Corte IDH (2012). Caso Atala Riffo y niñas vs Chile, Sentencia de 24 de febrero de 2012
Corte IDH (2002). Opinión Consultiva OC-17/02. Humanos “Protocolo De San Salvador”
Tribunal Constitucional Peruano (2006). Exp. N. ° 09332-2006-PA/TC
Tribunal Constitucional Peruano (2017). STC Exp. N.° 01204-2017-PA/TC
