Silvia Roxana Sotomarino
Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú (1985), Doctora en Derecho (2006) y Magíster en Derecho civil (1999) por la misma casa de estudios. Ha llevado cursos de Psicología en pregrado en la Pontificia Universidad Católica del Perú (2003-2010) y concluido estudios de Maestría en Psicología Organizacional en la Universidad de San Martín de Porres (2011-2012). Es docente universitaria en la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Universidad de San Martín de Porres, habiendo dictado clases en el Doctorado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Universidad Privada del Norte entre otras.
A Walter Chanamé Delgado, eficiente y querido médico que salvó muchas vidas, incluida la de la autora de este artículo.
Breve resumen
Con los médicos se establece esa relación estrecha y personal a partir del buen trato pero sobre todo, de los aciertos. Si se constata que un profesional de la medicina, es capaz de curarnos de todas las enfermedades por las que le consultamos, se convierte en nuestro ídolo, nuestro referente permanente para consultar desde el dolor de garganta, lo que suponemos, puede ser apendicitis o cáncer.
Los noticieros brindan noticias sobre transfusiones de sangre realizadas en los hospitales sin ningún control, transmitiéndose enfermedades como el VIH. Los médicos, responden que la actividad médica es siempre difícil y que el cuerpo humano reacciona de diferentes maneras ante la intervención médica. Las malas noticias, como siempre, impactan más en nuestra percepción que un “rosario” de buenas acciones, de grandes aciertos. Sin embargo, como todo en la vida, se requiere de nociones objetivas o de un “justo medio” para juzgar una actividad que nace para salvar vidas humanas pero que no está libre de problemas.
Ahora más que nunca, recordamos a médicos peruanos que nos han rodeado como Walter Chanamé y a Uldarico Rocca (el cual además, ya tiene un hospital al que, merecidamente, se le ha colocado su nombre). Excelentes personas y magníficos médicos. Walter Chanamé además, ha sufrido y sufre, el terrible reto que la vida plantea a un profesional de la salud, y es el constatar en su propio organismo, la presencia y secuencia de una grave enfermedad. No obstante ello, Walter nos viene demostrando que si se ha vivido con valentía, esa conducta nos debe acompañar hasta el final de nuestra existencia. No será fácil juzgar la responsabilidad civil médica cuando de por medio, se tiene tales referentes.
Mediante el ejercicio de distintas profesiones se generan beneficios pero hay quienes también generan daños involuntarios a quienes los solicitaron o requirieron. Cabe preguntar algunos aspectos referidos a cómo debe calificarse la responsabilidad civil por el ejercicio de la práctica médica.Hay un patrón de comportamiento que debe exigirse a los profesionales de acuerdo a la labor que realizan en beneficio de sus clientes, el cual revela su pericia y cuidados exigibles.
En el Perú, tenemos desde el año 1997, la Ley 26842-General de Salud y desde el 2010, el Código de Protección y Defensa del Consumidor. Quien recibe la prestación profesional de un médico, es paciente y usuario de los servicios de un proveedor. Trataremos brevemente, las características de la responsabilidad civil en este ámbito a la luz de la normativa descrita y de otras fuentes.
1. La responsabilidad civil en el ámbito profesional.
Mario Zana (Revista Derecho PUCP, 2006) destaca que el profesional desarrolla su actividad, por lo general “en ejecución de un contrato concluido con el cliente, el cual despliega en el momento en el que se le confiere el encargo”. Ello ocurre en el contrato de obra intelectual, previsto por el Código Civil Italiano en el artículo 2.230 como subtipo del contrato de obra (art. 2.222 del Codice Civile Italiano), en el título III del libro V, dedicado al «Trabajo autónomo». El profesional puede suministrar su obra también fuera una relación contractual; ya sea porque este no es nunca realizado (por ejemplo, la curación de un enfermo inconsciente) o porque, aun existiendo el contrato, el profesional excede los límites del encargo recibido.
Además, destaca Zana en la obra indicada, que el ejercicio de las profesiones intelectuales puede producirse también en la forma de trabajo subordinado, el cual, por el contrario, representa en algunas hipótesis (por ejemplo, el trabajo por jornadas), la forma casi exclusiva.
Por lo demás, la ubicación de las normas referentes a las profesiones intelectuales en el título del «trabajo autónomo», por un lado, son indicativas de la intención del legislador italiano de 1942, de regular su ejercicio, según la concepción tradicional, bajo la forma libre. El legislador italiano no usó explícitamente el término “profesionales liberales”, sino aquel, más amplio, de profesiones intelectuales (Zana, revista PUCP, 2006: 203).
Nuestro Código civil regula genéricamente, la prestación de servicios en el Titulo IX, artículos 1755º incluyendo como modalidades, a la locación de servicios, al contrato de obras, al mandato, el depósito y el secuestro. Un tema interesante es la trayectoria histórica que ha tenido la responsabilidad civil de los profesionales.
Olenka Woolcott Oyague (2002: 47), califica como profesiones liberales “al común de las profesiones que para su ejercicio requieren de un título universitario o su equivalente”. Agrega que el adjetivo «liberal» pone en evidencia “que la voluntad del profesional es autónoma ya que se gobierna a sí misma, no heterónoma, o sea, regida desde afuera”. Señala también que tras tal denominación, estaría presente una “concepción dualista” (Woolcott, 2002: 47) de la persona humana recogida por las sociedades de base cristiana. La distinción entre cuerpo y alma de la religión hebrea, acogida por la cristiana, generó varias consecuencias y una fue el mayor valor concedido a lo no material o espiritual o derivado del alma, frente a lo derivado de la materia. La parte intelectual fue concebida entonces, como más valiosa que la básica o animal del ser humano incluyendo las actividades manuales. Desde Roma, sin embargo, quedaba claro que el trabajo manual era realizado por grupos sociales inferiores o por esclavos.
En todo caso, se denominaría «profesiones liberales» a las dominadas casi exclusivamente por la inteligencia, a diferencia de las realizadas manualmente. Esta diferencia fue evolucionando. De Ferrari (citado por Wolcoott, 2002) distingue tres períodos. El primero comprendió desde la época del Derecho Romano y hasta el siglo pasado caracterizándose por la clara distinción entre el trabajo manual y el intelectual. Se consideró que las labores manuales eran propias solamente de esclavos o siervos mientras que las de orden intelectual eran consideradas más elevadas sobre todo por ser propias de los hombres libres. Pero, hay que destacar que los patricios recibían rentas de aquellos que trabajaban en la tierra, el comercio, la ganadería sean plebeyos y con mayor razón, de sus esclavos. Con ello, se desarrolló cierto desprecio hacia el trabajo manual, objeto de comercio y susceptible de ser estimado y pagado cuando se trataba de ciudadanos. Los romanos asumieron la actividad de los médicos, abogados un mandato, el que era esencialmente gratuito pues no se podía estimar el valor de dichas tareas (Woolcott Oyague, 2002) generando un deber de reconocimiento. Si alguna vez eran retribuidos, no era con un honorario o salario, sino más bien, con un «regalo honorífico». Seguramente, hallaremos la denominación de «honorario» profesional, en esa conexión. Este reconocimiento podía ser en dinero, honor o prestigio, en popularidad, etc. (Woolcott, 2002: 48).
El uso del dinero además, tuvo una connotación distinta en el cristianismo y en algunas culturas jurídicas impregnadas de ideas religiosas. El tiempo, la influencia de los grupos económicos en el cambio social, político y jurídico influenciaría para cambiar esta perspectiva. No es en todo caso, este el espacio para desarrollar estas ideas.
Como se resalta en el texto ya citado de Olenka Woolcott (2002: 48), para De Ferrari el segundo período comprende el siglo XIX siendo éste uno intermedio caracterizado por el mismo criterio, pero ya no en función de prejuicios sociales, sino de “razonamientos jurídicos”. El profesional liberal ejercía un mandato pero actuaba autónomamente, sin otra dirección que su criterio y su responsabilidad. La jurisprudencia francesa sería la que inicialmente sentó el criterio de las prestaciones otorgadas por servicios de estos profesionales sólo podían ser objeto de un mandato siguiendo lo asumido por el Derecho romano. Con el tiempo, se quebró la idea del mandato entendiendo que las profesionales liberales suponen la ejecución de trabajos determinados, como por ejemplo, servicios médicos, defensa jurídica, etc. Imperó entonces, fue considerar que las tareas propias de las profesiones liberales, representaba un contrato de empresa o locación de obra (Woolcott, 2002: 49). Pero la figura jurídica, que según el modelo romano – locatio condutio operis – estuvo orientada hacia actividades generadoras de objetos, sería apropiada por los franceses para los trabajos intelectuales generándose una nueva concepción (Woolcott, 2002: 49).
Hoy en día, merece ser discutida tal clasificación (es decir, la de actividades intelectuales y manuales siendo de mayor valor las primeras frente a las segundas). Bajo la teoría o el modelo de inteligencias múltiples, propuesta por Howard Gardner, en Psicología cognitiva, es necesario revisar la clásica distinción pues se plantea que toda actividad es regida por nuestro cerebro ampliándose la idea sobre lo que es la inteligencia. Ella se analiza de manera distinta analizando actividades que antes no merecían atención. Para Gardner, la inteligencia no es innata ni fija, estableciéndose en distintas áreas del cerebro interconectadas pero capaces de trabajar de manera individual (Psicología on line, 2015). Hay una aproximación que incorpora a la neurociencia pero sobre todo, que reconoce la existencia de diversas “inteligencias” que se despliegan en diferentes ámbitos. Están el lingüístico-verbal (la de un escritor, un excelente orador); lógico-matemático (un matemático obviamente); físico-cinestésica (la de un futbolista por ejemplo); la espacial (la de un ingeniero o arquitecto); la musical (obviamente la de un compositor y ejecutor de instrumentos musicales); la interpersonal y la intrapersonal (que involucra la inteligencia para manejar las relaciones con sus propias emociones y con las de otros). Se alude hoy también a la inteligencia naturalista referida a la relación de la persona con la naturaleza. Esto supone revalorar actividades y tareas lo que merece ser considerado cuando percibimos la actividad de los profesionales.
2. De la responsabilidad civil profesional a la responsabilidad civil médica.
Carteau (en el libro de Ghersi, 2000: 266) agrega en su artículo sobre la “La responsabilidad médica”, el escenario de la manera siguiente: “El médico vive esta situación con sentido persecutorio; no entiende de trámites legales ni tampoco el léxico de los abogados. Se siente acosado por el juez y el ambiente jurídico y no encuentra solución que lo libre del futuro que intuye ominoso. El paciente ve burlada la confianza que deposito en el cirujano, cabeza visible del equipo. Frecuentemente es alentado por su asesor, quien pretende por una parte la imposición de un castigo que ejemplarmente siente precedentes, y por la otra la reparación económica del daño sufrido”. Sin duda, es un momento que muchas veces, va acompañado de una desgracia sea por la muerte del paciente a la grave afectación de su integridad en general, de la vida que llevaba hasta la intervención médica.
Los últimos años nos han revelado un aumento sustancial de los juicios por mala praxis profesional; sin embargo, durante mucho tiempo ha existido ciertos privilegios o inmunidades hacia los profesionales, en el sentido de que no se tenía claro que se pudiera demandarlos y, había incluso, una tendencia doctrinaria y jurisprudencial que determinaba que para que hubiera responsabilidad tenía que haber existido culpa grave o una negligencia grave (Woolcott, 2002).
Para algunos nunca hubo duda de que los profesionales, incluidos los médicos, debían responder por sus actos; la prestación “honoraria” supuso cierta protección pues como requerir el reconocimiento del daño a quien no cobraba por sus servicios.
Para Woolcott (2002: 50), la responsabilidad civil de los profesionales se encuadra en el ámbito de la responsabilidad civil sin problema alguno pero, el carácter de profesionalidad ha servido para apoyar la existencia de una responsabilidad civil específica frente a la general. Para sustentar la posible existencia de un área especial, se ha argumentado, por un lado, que la culpa profesional posee elementos de juicios propios que la distinguen del carácter general exigido por el Código Civil; y por otro lado, la necesidad de conformar tribunales profesionales que se aboquen al conocimiento de casos en los que los miembros de la profesión hayan incurrido en imprudencia o negligencia al actuar. No se refuta el tema cuando se trata de analizar la ética. Pero cabe indagar si el tema indemnizatorio debería incorporarse también a un juzgamiento entre pares. La respuesta es negativa. No solo un profesional está capacitado para juzgar la responsabilidad civil de otro profesional de la misma rama.
Para guiar al Juez ante determinada ciencia, está la pericia la cual permite que el magistrado conozca los hechos. Aunque exista el riesgo de que la autoridad judicial, pueda generar una carga excesiva hacia una actividad, entorpeciéndola al limitar el avance de la ciencia, al sancionar o proscribir cierta teoría en un momento determinado (lo que ha sido discutido en la responsabilidad civil por productos defectuosos), muchas veces, se ha logrado elevar el nivel de protección a través de fallos judiciales creativos. Lógicamente, cualquier medida legal puede tener un impacto económico también, derivado por ejemplo, del encarecimiento de los honorarios por la imposición de seguros médicos obligatorios.
Los fundamentos alegados para apoyar la responsabilidad especial de los profesionales, han conducido hacia cierta irresponsabilidad profesional. Mosset Iturraspe, acuñándose el término «tesis de la irresponsabilidad eufemística». Para Mosset (citado por Woolcott, 2002: 52), tal tesis conduciría a la irresponsabilidad. La irresponsabilidad eufemística se construiría sobre dos ideas: 1) Todo el quehacer médico (diría Woolcott el «quehacer profesional”, 2002: 52) podría ser objeto de discusiones científicas; y, 2) La culpa comenzaría en donde terminan las discusiones científicas. No se llegaría a establecer la responsabilidad civil, pudiéndola fundar sólo en la denominada «culpa material» como por ejemplo, operar en estado de ebriedad, permitir que el enfermo caiga de la camilla o situaciones similares. Los errores de la técnica propiamente dichos, quedarían en principio fuera de control judicial, por tratarse de cuestiones conjeturables, opinables. Pero, la aplicación de esta idea atentaría contra la seguridad y garantía de los destinatarios de los servicios profesionales, incluyendo los pacientes generándose los incentivos para el ejercicio deficiente, irracional, despreocupado y/o desactualizado de la profesión. Eso no se quiere ni pretende. No hay duda, sin embargo, que aquellos casos en los que el médico no lee la historia clínica de un paciente, ni le pregunta por sus alergias recomendando medicamentos inapropiados, cae en situaciones en las que no cabe alegar una discusión técnica y compleja sobre el estado del arte, o dudas sobre lo injusto o antijurídica que ha sido la conducta.
El carácter especialmente técnico de los profesionales liberales no podría invocarse como base para atenuar la responsabilidad o promover una irresponsabilidad eufemística (la cursiva es nuestra) aplicable al profesional (Woolcott, 2002: 52).
La parte débil en la relación profesional – cliente es la última, quien confía la satisfacción de sus intereses a una adecuada observación de la prestación profesional y de un modelo ideal de conducta en el ejercicio de la profesión (Woolcott, 2002: 53). Trigo Represas y Woolcott (2002: 53), subrayan que la responsabilidad profesional se ajusta a las reglas generales de la responsabilidad civil. Probada la culpa cometida por el profesional, el Juez debe condenar al autor a reparar las consecuencias dañosas de su acto. No hay razón que justifique una limitación a la responsabilidad profesional.
La actividad profesional es una manifestación de la actividad humana aplicándose la responsabilidad civil, siempre que concurran sus elementos esenciales (Woolcott, 2002: 53). El análisis estará a cargo del órgano jurisdiccional. Indudablemente, hay peculiaridades propias de la actividad delineadas, entre otras, por la facultad discrecional del profesional para decidir la adopción de un tratamiento, procedimiento o técnica en especial, por la confianza depositada en él para que, aprovechando de sus conocimientos, el usuario de los servicios profesionales logre la satisfacción de sus intereses, estando éstos tutelados por el derecho (Woolcott, 2002: 53).
Respecto de la salud, debemos tener en cuenta el panorama de la Ley 26842-General de Salud aplicada en nuestro país. Ella en su Título Preliminar, precisa que la salud es condición indispensable del desarrollo humano y medio fundamental para alcanzar el bienestar individual y colectivo; su protección es de interés público siendo responsabilidad del Estado regularla, vigilarla y promoverla. El derecho a la protección de la salud es irrenunciable. La salud pública es responsabilidad primaria del Estado. La responsabilidad en materia de salud individual es compartida por el individuo, la sociedad y el Estado. La norma de salud es además, de orden público y regula materia sanitaria, así como la protección del ambiente para la salud y la asistencia médica para la recuperación y rehabilitación de la salud de las personas. Nadie puede pactar en contra de ella. La normativa sin embargo no sanciona con nulidad la inobservancia de este precepto.
El Código de Protección y Defensa del consumidor también se ocupa de la responsabilidad civil del proveedor de servicios como veremos más adelante al determinar diversos aspectos de esta obligación.
3. La responsabilidad civil médica en el ámbito contractual y en el extracontractual.
La doctrina moderna afirma que ya casi no tiene sentido que se continúe haciendo la distinción entre responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual (o aquiliana); pero lo cierto es que, hoy por hoy, sigue vigente ese esquema en nuestra propuesta normativa legal condensada en el Código civil, con diferentes reglas.
Sobre los elementos de la responsabilidad civil Bustamante Alsina (1997: 107), menciona previamente que hay dos ámbitos como son el de la responsabilidad civil por incumplimiento contractual y el de acto ilícito o responsabilidad extracontractual. Empero, menciona que son elementos comunes a ambos regímenes, la antijuridicidad como infracción a la ley que causa un daño al otro (pudiendo añadir la infracción al deber general de no dañar); el daño como lesión a otro; la relación de causalidad entre el daño y el hecho; el factor de imputabilidad o de atribución de responsabilidad que puede ser subjetivo o basado en la culpa u objetivo basado en el riesgo creado.
Bustamante Alsina (1997: 508), precisa que la complejidad del acto medical influye hoy en la evaluación de la responsabilidad médica. Si antes fue individual, actualmente es colectivo. Siempre estará sin embargo, sujeta al deber de humanismo que consiste en la obligación de suministrar atención de manera debida salvo situaciones debidamente justificadas. La culpa médica para Bustamante Alsina (1997) no es distinta de la noción de culpa en general.
Conforme al artículo 1321º de nuestro Código civil, la teoría de causalidad asumida es el de causalidad próxima. Sin embargo, no hay mayor desarrollo teórico ni jurisprudencial referido a qué o cómo debe entenderse esta proximidad sobre todo, en el ámbito médico de responsabilidad contractual. En el extracontractual sería de causalidad adecuada de acuerdo al artículo 1985º del Código civil. El análisis de la conexión entre el acto médico y el daño se visualizaría comprendiendo aquello que sea consecuencia inmediata y directa de la inejecución de una obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, en el caso de la responsabilidad contractual; el análisis se realizaría bajo la teoría de la causalidad adecuada en la responsabilidad extracontractual según el artículo 1985º del Código civil. En el caso del daño, el resarcimiento comprendería el lucro cesante, daño emergente y moral además del daño a la persona. Pero el tema merece mayor desarrollo.
La jurisprudencia en el Derecho comparado, ha admitido el concurso de las dos responsabilidades «cuando se trata de un mismo hecho que viole contemporáneamente sea derechos que pertenecen a la persona con independencia de un contrato (…) sea derechos que deriven (…) en todo caso de un vínculum iuris ya existente» (La cursiva es nuestra, correspondiendo la cita a Zana, Revista PUCP, 2006: 204). En todo caso, encuentran aplicación las normas referidas a los presupuestos de la responsabilidad profesional.
En los casos en los que, en el contrato de obra intelectual, participen el cliente y el empleador del profesional, este último (el profesional) podrá ser llamado a resarcir el eventual daño al cliente a título de responsabilidad extracontractual (Zana, 2006). Así se ha expresado la jurisprudencia italiana con referencia a los daños sufridos por el paciente como consecuencia de la actividad médica de diagnóstico y de terapia durante el período de hospitalización. El profesional puede, por tanto, ser llamado a responder de los daños sufridos por el cliente a título de responsabilidad contractual y/o extracontractual (Zana, en Revista PUCP, 2006: 204).
Además de todo lo indicado, cabe destacar lo planteado sobre la responsabilidad civil médico – sanitaria. Según Carmen Jerez Delgado y Máximo Juan Pérez García (2006: 271 a 282), lo relativo a la responsabilidad médica es, probablemente, uno de los grandes temas jurídicos de nuestro tiempo; esto a juzgar por el gran número de sentencias que se dictan sobre la mencionada cuestión y por los numerosos estudios doctrinales relacionados con dicha materia. Lo es también en distintos ordenamientos como ocurre igualmente en nuestro país. El tratamiento jurídico de la responsabilidad médico – sanitaria en España, a diferencia de lo que ocurre con otros casos de responsabilidad civil de los profesionales, ha experimentado una rápida evolución, que va desde la rigurosa exigencia probatoria de la culpa y de la relación de causalidad, hacia una objetivación de la responsabilidad cuya finalidad ha sido la obtención de la reparación de todo resultado insatisfactorio o indeseado.
Pero la objetivación habrá que analizarla frente al caso concreto. Como acertadamente señaló Galán Cortés (en Jerez Delgado y Pérez García, 2006: 271 a 282), no hay que olvidar que la medicina es una ciencia axiológica relativa, esto es, una ciencia inexacta en la que el resultado no siempre puede ser garantizado; en ella, inciden muy diversos factores, tanto de naturaleza endógena como exógena; por esta razón, no será adecuado admitir reclamaciones en cualquier supuesto de no curación del paciente.
Sobre la naturaleza jurídica de la obligación del médico, es menester indicar que su actividad puede calificarse jurídicamente como una obligación de hacer (Jerez Delgado y Pérez García, 2006: 271 a 282). El médico se obliga a realizar una determinada actividad, conforme al estado actual de la ciencia médica y atendiendo las circunstancias que concurren en el caso concreto. Para los indicados Jerez Delgado y Pérez García (2006: 271 a 282), la actividad del médico siempre se caracteriza por la existencia de «un elemento aleatorio, en el sentido de que el resultado buscado no depende exclusivamente de su proceder, sino también de otros factores, endógenos y exógenos a su actuación, que escapan a su control (…) el médico no garantiza, por tanto, la curación del enfermo.” (Jerez Delgado y Pérez García, 2006: 271 a 282).
Para muchos, adquiere vital importancia en estos supuestos, la distinción doctrinal entre las obligaciones de medios y las obligaciones de resultado, dado que este factor marca el alcance de la responsabilidad del médico, que será distinto según los casos.
Según el artículo 4° de la Ley General de Salud del Perú, se requiere la autorización o manifestación de voluntad de la persona para otorgarle un tratamiento; taxativamente se indica:
“Ninguna persona puede ser sometida a tratamiento médico o quirúrgico, sin su consentimiento previo o el de la persona llamada legalmente a darlo, si correspondiere o estuviere impedida de hacerlo. Se exceptúa de este requisito las intervenciones de emergencia.
La negativa a recibir tratamiento médico o quirúrgico exime de responsabilidad al médico tratante y al establecimiento de salud, en su caso.
En caso que los representantes legales de los absolutamente incapaces o de los relativamente incapaces, a que se refieren los numerales 1 al 3 del Artículo 44 del Código Civil, negaren su consentimiento para el tratamiento médico o quirúrgico de las personas a su cargo, el médico tratante o el establecimiento de salud, en su caso, debe comunicarlo a la autoridad judicial competente para dejar expeditas las acciones a que hubiere lugar en salvaguarda de la vida y la salud de los mismos.
El reglamento establece los casos y los requisitos de formalidad que deben observarse para que el consentimiento se considere válidamente emitido.”
Como regla, la responsabilidad civil del médico, es contractual salvo casos excepcionales de intervenciones de emergencia en los que no se puede emitir el consentimiento válido por quien recibe el tratamiento o su representante.
Además, el artículo 29° de la Ley, subraya que “El acto médico debe estar sustentado en una historia clínica veraz y suficiente que contenga las prácticas y procedimientos aplicados al paciente para resolver el problema de salud diagnosticado.” La citada historia clínica puede ser manuscrita o electrónica para cada persona que se atiende en un establecimiento de salud o servicio médico de apoyo. Se espera que en forma progresiva sea soportada en medios electrónicos y compartida por profesionales, establecimientos de salud y niveles de atención; la información mínima, las especificaciones de registro y las características de la historia clínica manuscrita o electrónica se rigen por el Reglamento de la indicada Ley y por las normas que regulan el uso y el registro de las historias clínicas electrónicas. Los establecimientos de salud y los servicios médicos de apoyo están obligados a proporcionar copia, facilitar el acceso y entregar la información clínica contenida en la historia clínica manuscrita o electrónica que tienen bajo su custodia a su titular en caso de que este o su representante legal la soliciten. El costo que irrogue este pedido es asumido por el interesado.
El lenguaje utilizado por el artículo 36° de la Ley General de Salud de nuestro país, apunta a reconocer que la responsabilidad civil de los profesionales, técnicos y auxiliares a que se refiere la Ley General de Salud, se rige por el factor de atribución subjetivo. La responsabilidad civil se genera por el ejercicio negligente, imprudente e imperito de sus actividades. De acuerdo al artículo 48° de la misma Ley, “El establecimiento de salud o servicio médico de apoyo es solidariamente responsable por los daños y perjuicios que se ocasionan al paciente, derivados del ejercicio negligente imprudente o imperito de las actividades de los profesionales, técnicos o auxiliares que se desempeñan en éste con relación de dependencia”. Este artículo menciona que “Es exclusivamente responsable por los daños y perjuicios que se ocasionan al paciente por no haber dispuesto o brindado los medios que hubieren evitado que ellos se produjeran, siempre que la disposición de dichos medios sea exigible atendiendo a la naturaleza del servicio que ofrece.” Ello sin embargo, también ha sido esbozado en el artículo 1325° del Código civil. La solidaridad queda clara por disponerlo el artículo 48° de la Ley General de Salud.
En esa misma línea, el artículo 68.1) de nuestro Código de Protección y Defensa del Consumidor, precisa con la misma terminología del Código civil cuando se ocupa de la responsabilidad por culpa, que “El establecimiento de salud es responsable por las infracciones al presente Código generadas por el ejercicio negligente, imprudente o imperito de las actividades de los profesionales, de los técnicos o de los auxiliares que se desempeñen en el referido establecimiento, sin perjuicio de las responsabilidades que les correspondan a estos.”
Se puede observar la referencia clara a una responsabilidad contractual guiada por un factor de atribución subjetivo o por culpa. El artículo 100° del mismo Código de Protección y Defensa del Consumidor, se ocupa de la Responsabilidad civil, subrayando que el proveedor que ocasione daños y perjuicios al consumidor está obligado a indemnizarlo de conformidad con las disposiciones del Código Civil en la vía jurisdiccional correspondiente; esto sin perjuicio de la responsabilidad penal, así como de las sanciones administrativas y medidas correctivas reparadoras y complementarias que se puedan imponer en aplicación de las disposiciones de dicho Código y otras normas complementarias de protección al consumidor. En el caso de la responsabilidad civil médica, no hay duda de que el factor de atribución no es objetivo sino subjetivo.
Además de aplicar las nociones propias de la responsabilidad civil contractual, se han aplicado los conceptos de obligación de medios y de resultados.
Según Jerez Delgado y Pérez García (2006: 271 a 282), la doctrina distingue dos tipos de medicina: por una parte, la medicina curativa (también denominada medicina necesaria o asistencial) cuya finalidad es curar las enfermedades o mejorar las carencias de salud que sufren las personas y, por otra, la denominada medicina voluntaria o satisfactiva (cirugía estética, odontológica), cuyo fin no es curativo, pues no existen enfermedades o cuadros patológicos en el paciente, sino conseguir algún resultado que éste voluntariamente desea obtener sobre su cuerpo (por ejemplo, mejorar el aspecto estético de su persona).
En el ámbito de la denominada medicina curativa, tanto la doctrina como la jurisprudencia del Tribunal Supremo español, han afirmado mayoritariamente que la obligación del médico es una obligación de medios.
Conforme a la doctrina mayoritaria en España y a la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo español (entre otras, la sentencia de 25 de abril de 1994 – RJ. 3073) puede afirmarse que el médico tiene las siguientes obligaciones:
a) Debe utilizar todas las técnicas y remedios de que disponga, conforme al estado actual de la ciencia médica, a fin de que su actuación sea acorde con la denominada lex artis ad hoc.
b) Debe informar al paciente o a los familiares, siempre que sea posible, del diagnóstico de la enfermedad o de la lesión que padece, de los resultados previsibles del tratamiento, así como de los riesgos del tratamiento.
c) Debe continuar suministrando el tratamiento al enfermo hasta el momento en que éste puede ser dado de alta;
d) Debe advertir al paciente, o en su caso a los familiares, de los riesgos que implica el abandono del tratamiento;
e) En los casos de enfermedades crónicas o evolutivas, debe informar al paciente de los análisis, controles y cuidados preventivos que tiene que realizar.
En el ámbito de la medicina curativa, el médico cumple con su obligación cuando realiza el conjunto de actividades que acabamos de señalar y que son exigibles a un profesional de la medicina, aunque «el paciente no se cure, pues este resultado, la curación, es el fin de la prestación médica pero no entra en el contenido de su obligación». Respecto de la denominada medicina voluntaria o satisfactiva, existe polémica sobre si en este tipo de supuestos la obligación del médico es una obligación de medios o de resultado.
La tesis mayoritaria, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia del Tribunal Supremo español, defiende que en estos casos la obligación del médico se configura como una obligación de resultado, que se aproxima al contrato de obra (Jerez Delgado y Pérez García, 2006: 271 a 282).
Sobre los daños, en la práctica médica, cabe destacar el tratamiento jurídico concedido a los llamados “oblitos quirúrgicos”, descritos por Héctor Alfredo Carteau (2000: 266). Se denomina oblito, al objeto dejado en el interior del cuerpo de una persona luego de una operación. Han sido y son una preocupación permanente de los cirujanos, quienes han ideado todo tipo de maniobras con el objeto de evitar este indeseado suceso. Son uno de los motivos más frecuentes de los juicios por mala praxis. Frente a estos objetos, resulta necesario considerar la posición de quien, ingresando a una sala de operaciones para una intervención quirúrgica, de pronto, termina requiriendo una nueva intervención pues los profesionales de la salud “olvidaron” un objeto dentro de su cuerpo. Evidentemente, asumimos que no hay intencionalidad como regla. Pero el paciente no puede hacer nada para tomar precauciones antes estos casos que se hallan bajo total control de los profesionales de salud debiéndoseles requerir el mayor cuidado en este contexto y las responsabilidades que sea menester de presentarse una omisión.
Un caso contemporáneo de responsabilidad civil médica, es el derivado del nacimiento con problemas como enfermedades congénitas. Graciela Medina (en Calderón, Zapata y Agurto, 2009: 625) puntualiza que hasta hace apenas pocos años, “resultaba insostenible e injusticiable la idea de reclamar judicialmente daños por el nacimiento de un hijo, aun cuando este naciera enfermo”. Los avances en el campo de la medicina génica y preventiva como la legalización del aborto, colaboraron en que se asomara “tímidamente en la jurisprudencia norteamericana primero y europea después las primeras acciones de responsabilidad civil por embarazos indeseados, no planeados, injustos, o que no hubieran llegado a su término si los padres hubieran recibido, oportunamente, información que, por ejemplo, diera cuenta de alguna enfermedad congénita del embrión.”
La casuística en el Derecho comparado es variada en ejemplos siendo muchos de los precedentes dictados, perfectamente aplicables al Derecho peruano. Uno de ellos es aquel en el cual el médico atiende al paciente accidentado que se encuentra inconsciente y sin que hay nadie que pueda dar el consentimiento por él. También, el caso de la revisión médica forzosa, como la que se realiza para el ingreso al servicio militar. Estos han sido calificados en la jurisprudencia, como supuestos de responsabilidad civil extracontractual.
Otro de los casos de responsabilidad civil médica en el ámbito extracontractual es el supuesto de fallecimiento del paciente, con el consiguiente reclamo indemnizatorio de sus familiares contra el médico y/o establecimiento asistencial iure proprio y no iure hereditatis. Los familiares serían terceros extraños frente a la relación jurídica que vinculó al paciente con el médico. El ubicar a la responsabilidad médica en la órbita contractual para un sector de la doctrina, es menester considerar que serán aplicables todas las reglas propias de ese sector del derecho de daños, entre las que se pueden nombrar las siguientes: plazo de prescripción, extensión del resarcimiento, etc.
Por último, habría que dejar expresamente aclarado que de tratarse de prestaciones médicas practicadas por profesionales de la sanidad pública (hospitales, públicos nacionales, provinciales y/o municipales), en donde la atención generalmente es gratuita, la responsabilidad emergente será contractual. El hecho de tratarse de una prestación gratuita no implica la inexistencia de contrato; en tal circunstancia será un contrato gratuito, pero contrato al fin. Serán aplicables las reglas por inejecución de obligaciones de acuerdo al Código civil y la Ley General de Salud.
Ciertamente, este artículo ha pretendido recordar el significado estrecho de la relación paciente-médico. Los que tuvimos la suerte de ser atendidos por médicos que salvaron nuestras vidas, entendemos que el vínculo merece ser analizado a partir de la subjetividad o estándar de cuidado con el que ha actuado el respectivo profesional. Precisamente saber que hay quienes enaltecen la profesión médica, brinda pautas para reclamar esa calidad en la conducta, acorde con el sagrado deber asumido y mantener un alto estándar de diligencia al juzgar la responsabilidad civil.
