La indemnización vacacional desde la jurisprudencia: el caso de los trabajadores excluidos en el régimen laboral privado

El convenio N.º 52 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre vacaciones pagadas, ratificado por nuestro país en 1960, señala en su artículo 2, inciso 1, que “(…) toda persona a la que se aplique el presente Convenio tendrá derecho, después de un año de servicio continuo, a unas vacaciones anuales pagadas de seis días laborables, por lo menos”.

Nuestro ordenamiento jurídico excede dicho mínimo pues contempla, para el personal que labora por lo menos 4 horas diarias y no está comprendido en algún régimen laboral especial, un descanso vacacional de 30 días calendario.

El derecho al descanso vacacional en el régimen laboral privado se encuentra regulado en la Constitución Política de 1993, el Decreto Legislativo N.º 713 (en adelante la “Ley”), y su Reglamento, el Decreto Supremo N.º 012-92-TR (en adelante el “Reglamento”), estas últimas modificadas por el Decreto Legislativo N° 1405 y el Decreto Supremo N.º 002-2019- TR. 

Como lo hemos anticipado, el artículo 10 de la Ley dispone que el trabajador tiene derecho a treinta (30) días calendario¹ de descanso vacacional por cada año completo de servicios, sea empleado u obrero, siempre que logre acumular el récord vacacional². Esto supone que el trabajador labore efectivamente un número determinado de días en cada año de servicios aunque por excepción, en el artículo 12 de la Ley se señala que para efectos del récord vacacional se considera como días efectivos de trabajo a los siguientes:

a. La jornada ordinaria mínima de cuatro horas.

b. La jornada cumplida en día de descanso cualquiera que sea el número de horas laborado.

c. Las horas de sobretiempo en número de cuatro o más en un día.

d. Las inasistencias por enfermedad común, por accidentes de trabajo o enfermedad profesional, en todos los casos siempre que no supere 60 días naturales al año.

e. El descanso previo y posterior al parto.

f. El permiso sindical.

g. Las faltas o inasistencias autorizadas por ley, convenio individual o colectivo o decisión del empleador.

h. El período vacacional correspondiente al año anterior; y

i. Los días de huelga, salvo que haya sido declarada improcedente o ilegal.

Del mismo modo, el artículo 12 del Reglamento establece que, solamente los primeros sesenta (60) días de inasistencia por enfermedad común, accidentes de trabajo o enfermedad profesional dentro de cada año de servicios, son considerados como días efectivos de trabajo para el récord vacacional. 

Indemnización vacacional

El artículo 23 de la Ley señala que, si el trabajador no goza del descanso vacacional dentro del año siguiente a aquél en el que adquieren el derecho, tiene derecho a percibir los siguientes conceptos: (i) Una remuneración por el trabajo realizado en el mes del descanso vacacional, que pudo no haber sido determinado. Esta remuneración debió pagarse oportunamente por lo que, en rigor, no significa un nuevo desembolso, (ii) una remuneración por el descanso vacacional adquirido y no gozado, sujeta al pago de todo tributo, (iii) la indemnización por falta de descanso vacacional oportuno, equivalente a una remuneración, no sujeta a pago o retención de ninguna aportación, contribución o tributo alguno.

En cuanto a la oportunidad del pago de la remuneración e indemnización vacacional, el Decreto Legislativo N.º 713 ni su Reglamento regulan expresamente en qué momento el empleador se encuentra obligado a pagar la remuneración e indemnización vacacional, producto del descanso no realizado. 

Sin embargo, la SUNAFIL a través de la Resolución de Intendencia N.º 152-2015-SUNAFIL/ILM ha señalado que la indemnización vacacional (y por ende la remuneración vacacional) debe ser pagada al trabajador una vez que se produce el incumplimiento; es decir, transcurrido el año posterior al cumplimiento del récord vacacional, no siendo necesario que la norma disponga de una oportunidad distinta para el pago.

Asimismo, el Poder Judicial se ha pronunciado sobre la naturaleza y oportunidad de pago de la indemnización vacacional en la Casación N.º 1994-2018 del Callao.

Trabajadores excluidos del pago de la indemnización vacacional.

El artículo 24 del Reglamento de la Ley señala lo siguiente:

“Artículo 24.- La indemnización por falta de descanso vacacional a que se refiere el inciso c) del Artículo 23. del Decreto Legislativo, no alcanza a los gerentes o representantes de la empresa que hayan decidido no hacer uso del descanso vacacional. En ningún caso la indemnización incluye a la bonificación por tiempo de servicios.”

La Corte Suprema en la Casación N.º 2956-2015-Lima, ha indicado que el artículo mencionado “(…) debe interpretarse reconociendo que la indemnización vacacional no corresponde a los gerentes y representantes que, en ambos casos, tengan capacidad de decidir por si mismos hacer o no efectivo el goce del descanso vacacional; correspondiéndoles tal indemnización a quienes, teniendo tal condición, se encuentren sometidos a subordinación jerárquica”.

Anteriormente realizó un razonamiento similar en la Casación Laboral N.º 3050-2009-Lima.

En ese sentido, la norma prevé un supuesto excepcional de inaplicación de la indemnización vacacional, el cual se encuentra condicionado al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a. Que el trabajador ocupe el cargo de Gerente o representante de la empresa

El primer requisito exige que el trabajador ostente la condición de gerente o representante del empleador, conforme a lo señalado de manera expresa en el artículo 24 del Reglamento.

En cuanto al cargo gerencial, la jurisprudencia ha establecido que el elemento determinante no es el título del puesto de trabajo, sino la naturaleza de las funciones desempeñadas y su correspondencia con un cargo de dirección o representación. Así, únicamente cuando ello se acredita —junto con la autonomía en la gestión del descanso vacacional— resulta posible aplicar la excepción prevista en el artículo 24 del Reglamento.

En la Casación Laboral N.º 356-2023-Tacna, ratificando el criterio contenido en la  Casación Laboral 4371-2014, Lima, la Corte Suprema ha dispuesto que “(…) los gerentes o representantes de la empresa, a los que no les corresponde percibir la indemnización prevista en el inciso c) del artículo 23º del Decreto Legislativo N.º 713, son aquellos que tienen la condición de personal de dirección (…) Se justifica esta exclusión porque dado el nivel jerárquico del personal de dirección, el mismo está en la posibilidad de decidir de forma voluntaria el hacer o no uso de su descanso vacacional en el periodo que le corresponda” (énfasis nuestro).

Asimismo, en la Casación N.º 14847-2015 del Santa se recogen los requisitos legales contemplados en el artículo 43 del Decreto Supremo N.º 003-97-TR para calificar como trabajador de dirección, es decir, “(…) aquel que ejerce la representación general del empleador frente a otros trabajadores o a terceros, o que lo sustituye, o que comparte con aquel las funciones de administración y control o de cuya actividad y grado de responsabilidad depende el resultado de la actividad empresarial (…)”, 

Criterio similar se advierte en la Casación Laboral 12157-2023-Tacna.

Adicionalmente, se ha reconocido que un trabajador puede ser calificado como personal de dirección aun cuando su cargo no se denomine expresamente “gerente” (Casación N.º 3804-2018-Callao). Lo mismo se advierte en la ya citada Casación Laboral N.º 12157-2023- Tacna, donde se analizó el caso de una trabajadora con el cargo de Asesor III, respecto de quien, pese a la denominación del puesto, se aceptó la calificación como un puesto directivo a efectos de determinar su inclusión dentro del supuesto normativo.

Será indispensable entonces verificar si, en la realidad de los hechos, el trabajador califica como personal de dirección y también cuenta con autonomía real para decidir el momento de goce de sus vacaciones. 

b. Que el trabajador cuente con la potestad de decidir no hacer uso del descanso físico vacacional

El segundo requisito consiste en que la falta de goce oportuno del descanso vacacional responda a la decisión del propio trabajador.

Así, si el gerente o representante cuenta con la suficiente autonomía para decidir el momento en que goce de su descanso vacacional y, pese a ello, opta por no hacer uso de este dentro del plazo legal, no podrá posteriormente exigir el pago de la indemnización vacacional.

Por el contrario, si el trabajador, aun cuando se trate de un gerente o representante de la empresa, requiere autorización o se encuentra sujeto a disposiciones del empleador para definir el momento de su descanso, no podría considerarse que existe una decisión autónoma. En tal supuesto, de no haberse otorgado el descanso vacacional de manera oportuna, sí le correspondería el pago de la indemnización vacacional.

En esta línea, la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema, mediante la Casación Laboral N.º 6462-2017-Lima, ha señalado que:

“Se exige que sea el trabajador con cargo gerencial el que demuestre que no tiene libertad para disfrutar su descanso vacacional, bastando que la empresa acredite que el trabajador tenía cargo gerencial para que no corresponda el reclamo de pago de indemnización vacacional por no gozar del descanso de manera oportuna”.

Sin perjuicio de ello, resulta necesario evaluar en cada caso concreto la existencia real de autonomía en la decisión de no hacer uso del descanso vacacional. 

Resulta pertinente mencionar que la Corte Suprema, en un pronunciamiento reciente, ha introducido un criterio adicional en torno a la configuración de la indemnización vacacional.

Mediante la Casación N.º 1419-2021-Lima, el Colegiado ha señalado que, en aquellos supuestos en los que el trabajador haya gozado de una parte de su descanso vacacional, no correspondería el pago de la indemnización vacacional, en tanto no se configuraría plenamente el supuesto de falta de descanso.

Dicho criterio debe ser analizado con cautela, en la medida que podría resultar discutible frente a la naturaleza de la indemnización vacacional, la cual —conforme se ha desarrollado previamente— tiene como finalidad reparar la falta de otorgamiento oportuno del descanso vacacional, de manera íntegra, dentro del plazo legal.

Interpretación de la exoneración de la indemnización vacacional

Como lo hemos mencionado previamente, la norma establece que la indemnización por falta de descanso vacacional no alcanza a los gerentes o representantes de la empresa que hayan decidido no hacer uso del descanso vacacional.

Respecto a la aplicación de esta exoneración, se trata de trabajadores que no tienen mayores niveles de fiscalización en la prestación de sus servicios: no existe control de ingreso o salida, no hay pagos adicionales por labores prestadas en sobretiempo o en días de descanso semanal, etc. En el caso de los “representantes”, dicha característica no se presenta de manera automática, por lo que será necesario verificar en cada caso concreto si, además de ejercer funciones de representación, cuentan efectivamente con un nivel de autonomía compatible con la ausencia de fiscalización en la prestación de sus servicios y las cualidades previamente mencionadas.

De igual modo, no puede interpretarse de manera genérica la “representación”; sino que debiera aplicar a las personas que representan al empleador ante los trabajadores (el propio gerente general, el gerente de recursos humanos, etc.) o terceros. En ese sentido, la representación supone una función de intermediación o nexo entre la dirección de la empresa y los trabajadores de esta o terceros. Bajo esta perspectiva, dicha condición puede atribuirse a quienes ostentan una posición de autoridad dentro de la organización, en tanto ejercen la representación del empleador y/o comparten funciones de administración y control, lo que los sitúa en un nivel jerárquico superior respecto del resto de trabajadores y los aproxima a la noción de personal de dirección.

1. El artículo 4 del Decreto Supremo N.º 002-2019-TR, señala que el descanso vacacional comprende “los días de descanso semanal, feriados, días no laborables y otros supuestos sobrevenidos de suspensión de labores que ocurran durante el respectivo periodo vacacional; salvo decisión unilateral del empleador, acuerdo de partes, convenio colectivo o costumbre más favorable”; con lo cual no debe caber duda alguna que el descanso vacacional sigue siendo de 30 días naturales.
2.  El récord expresamente establecido mediante el artículo 10 de la Ley es el siguiente: 

Dicho derecho está condicionado, además, al cumplimiento del récord que se señala a continuación:

a) Tratándose de trabajadores cuya jornada ordinaria es de seis días a la semana, haber realizado labor efectiva por lo menos doscientos sesenta días en dicho período.

b) Tratándose de trabajadores cuya jornada ordinaria sea de cinco días a la semana, haber realizado labor efectiva por lo menos doscientos diez días en dicho período.

c) En los casos en que el plan de trabajo se desarrolle en sólo cuatro o tres días a la semana o sufra paralizaciones temporales autorizadas por la Autoridad Administrativa de Trabajo, los trabajadores tendrán derecho al goce vacacional, siempre que sus faltas injustificadas no excedan de diez en dicho período. Se consideran faltas injustificadas las ausencias no computables para el récord conforme al artículo 13 de esta Ley.