Sandro Espinoza Quiñones
Abogado asociado en Pizarro, Botto & Escobar Abogados
Una de las principales innovaciones de la Ley de Arbitraje actual (Decreto Legislativo
N° 1071), es la figura de la consolidación de arbitrajes, cuya regulación está acorde con la moderna tendencia arbitral internacional. Lamentablemente en la práctica, no solo se confunde el concepto de “acumulación” con el de “consolidación”, considerándolos erróneamente sinónimos, sino que nuestra actual normativa en contratación pública no ha regulado este interesante método.
Para empezar, hablaremos un poco de la consolidación de arbitrajes. Por la consolidación se reúnen dos arbitrajes en curso a fin de que las materias que contienen cada uno de ellos, sean resueltas en un solo laudo. No obstante, a diferencia de la acumulación, la consolidación puede darse ante la multiplicidad de partes y contratos.
Tal como señala Reggiardo y Liendo[1], “(…) es frecuente que un mismo proyecto u operación económica comporte la existencia de una serie de contratos que se encuentren estrechamente interrelacionados entre sí, la existencia de una multiplicidad de partes relacionadas con las mismas operaciones y proyectos, o una serie de actos contractuales que se ejecuten en tiempos diversos.” Por lo tanto, la multiplicidad de partes y contratos es el rasgo distintivo de la consolidación.
Respecto a los requisitos para que se acceda a la consolidación, tenemos los siguientes: (i) que los convenios arbitrales estén firmados por las mismas partes; (ii) que las partes consientan la consolidación (consentimiento que puede darse de forma anticipada en el convenio o Reglamento, o posterior, surgido el supuesto), ya que no opera de oficio; (iii) que verse sobre dos o más contratos conexos o con interdependencia entre sí; y (iv) que existe alguna norma que permita la consolidación de arbitrajes, o un acuerdo de las mismas partes o del Reglamento Arbitral al cual se han sometido.
Es por ello que el numeral 4 del artículo 39° de la Ley de Arbitraje ha sido estricto al señalar que los árbitros por sí solos o a solicitud de una de las partes, no pueden disponer de la consolidación de arbitrajes, pues ello involucra incluir en un arbitraje una controversia generada en un contrato distinto, incluso con partes distintas.
Ahora bien, ¿La consolidación de arbitrajes está regulada en el Decreto Legislativo
N° 1017 y su Reglamento? Debemos recordar que ni el artículo 52.5 de la Ley ni el artículo 229° del Reglamento regulan la consolidación, sino la acumulación de pretensiones.
En efecto, lo anterior se desprende de una simple lectura de ambas disposiciones:
52.5. Cuando exista un arbitraje en curso y surja una nueva controversia deriva de mismo contrato, cualquiera de las partes puede solicitar a los árbitros la acumulación de las pretensiones a dicho arbitraje, debiendo hacerlo dentro del plazo de caducidad previsto en el numeral 52.2 del presente artículo (…) (El subrayado y resaltado es agregado).
Artículo 229.- Acumulación
“Cuando exista un arbitraje en curso y surja una nueva controversia relativa al mismo contrato, tratándose de arbitraje ad hoc, cualquiera de las partes puede pedir a los árbitros la acumulación de las pretensiones a dicho arbitraje dentro del plazo de caducidad previsto en la Ley (…)(El subrayado y resaltado es agregado).
Como se podrá advertir, ambos artículos regulan la acumulación de pretensiones más no la consolidación de arbitrajes. No obstante, ¿Ello implica que un tribunal arbitral no puede consolidar arbitrajes por acuerdo de las partes? Consideramos que ante el vacío de la normativa de contratación pública, se debe aplicar la regla general, es decir, la Ley de Arbitraje, la cual sí permite la consolidación de arbitrajes.
Lamentablemente pocas veces se puede conocer que un tribunal arbitral haya consolidado arbitrajes en materia de contratación pública, lo cual resulta preocupante dado que en más de una ocasión la consolidación puede generar más de un beneficio. Para ello citaremos un ejemplo.
Asumamos que un Contratista, dentro de un contrato de obra pública, comunica a la Entidad que la ampliación de plazo contractual solicitada ha quedado consentida, pues no se ha pronunciado dentro del plazo establecido en la normativa. La Entidad, sorprendida pues no tiene conocimiento de dicha solicitud, solicita al Supervisor le informe respecto al trámite de ampliación de plazo mencionada por el Contratista, y explique las razones por las cuales no cumplió con informar a la Entidad respecto a la solicitud de ampliación de plazo.
El Supervisor responde que no tiene conocimiento de dicha solicitud, por lo que la Entidad rechaza el reconocimiento de dicha ampliación de plazo y de los gastos generales. No cabe duda que el Contratista iniciará un arbitraje a fin de que un tribunal arbitral le otorgue la ampliación de plazo consentida, pero de igual modo la Entidad podrá imputar responsabilidad al Supervisor por no haber cumplido con remitirle la solicitud de ampliación de plazo solicitada.
Como se podrá observar, el escenario describe dos posibles arbitrajes en base a convenios arbitrales contenidos en contratos distintos, nos referimos al contrato de obra y al contrato de supervisión, pero no cabe duda que se encuentran íntimamente relacionados. Según la normativa actual, una de las partes, en principio, no podría por sí sola solicitar la consolidación, pues su procedencia estará supeditada al acuerdo entre las tres partes (Contratista, entidad y supervisor) para que proceda válidamente.
No obstante la consolidación resultaría positiva en el escenario antes descrito dado que se puede evitar laudos contradictorios. En efecto, qué sucedería si en el arbitraje seguido entre el Contratista y la Entidad, el tribunal arbitral declara que no corresponde otorgarle la ampliación de plazo por haberse demostrado que las comunicaciones que el Contratista envió al supervisor a fin de solicitar la ampliación de plazo, eran falsas; y en el arbitraje seguido entre la Entidad y el Supervisor se demuestra que las mismas comunicaciones eran verdaderas y, en consecuencia, imputan responsabilidad al Supervisor por no ponerlas en conocimiento de la Entidad a fin de que apruebe o no la ampliación de plazo. En este escenario estaríamos evidentemente ante laudos contradictorios, y es justamente este escenario el cual se pretende evitar con una correcta práctica de la consolidación de arbitrajes.
Ahora bien, en relación a la regulación de la acumulación de pretensiones, quisiera aprovechar para hacer una crítica constructiva a la normativa actual respecto a la oportunidad para solicitarla. El aún vigente artículo 229° del Reglamento, señala que se podrá solicitar la acumulación siempre y cuando no se haya procedido a declarar la conclusión de la etapa probatoria. Sobre el particular, queremos insistir en que debe erradicarse las preclusiones de etapas en el arbitraje, pues va en contra de uno de sus principales principios: La flexibilidad.
En efecto, en nuestra opinión, en un arbitraje no se debe declarar concluida la etapa probatoria, en tanto consideramos que la etapa probatoria está vigente hasta que se fije el plazo para laudar. Ello ha sido reflejado en el numeral 1 del artículo 43° de la Ley de Arbitraje, al señalar que: “El tribunal arbitral tiene la facultad para determinar de manera exclusiva la admisión, pertinencia, actuación y valor de las pruebas y para ordenar en cualquier momento la presentación o la actuación de las pruebas que estime necesarios.
Si somos estrictos en la lectura de dicho artículo, podemos interpretar que las partes pueden presentar pruebas incluso una vez fijado el plazo para laudar, y será el tribunal arbitral quien considere si dicho acto es pertinente o no, admisible o no, si corresponde actuarlo y la valoración que le dará, de ser el caso.
Pero no solo ello, asumamos que se discute una ampliación de plazo o un adicional de obra en un arbitraje, y luego que el tribunal arbitral declaró concluida la etapa probatoria, surge una controversia en la etapa de liquidación de obra. Tal como están diseñados los artículos 52.5° de la Ley y 229° del Reglamento antes citados, ninguna de las partes podría solicitar la acumulación de dicha pretensión, pues la etapa probatoria ya habría concluido y solo por acuerdo de partes el mismo tribunal arbitral podría conocer dicha pretensión, generando una situación ineficiente.
En consecuencia, la oportunidad de solicitar una acumulación de una pretensión no debe estar circunscrita a una determinada etapa del arbitraje, sino que debe dejarse que las partes libremente soliciten la acumulación de una pretensión, siendo el tribunal arbitral quien decida su pertinencia o no, dependiendo de su naturaleza.
Tal como hemos podido advertir en el presente trabajo, la figura de la consolidación puede traer múltiples beneficios en las controversias relacionadas a la contratación pública, generando resultados eficientes. Lamentablemente no está siendo aprovechada por los practicantes del arbitraje en el país, a pesar de tener una norma habilitante para ello.
[1] REGGIARDO SAAVEDRA, Mario y LIENDO TAGLE, Fernando. Una aproximación práctica a la consolidación de arbitrajes. Revista Ius Et Veritas N° 45. 2012. Pág. 277.
