Yovana Reyes Tagle
Doctora en Derecho (LL.D.) y Magíster en Derecho (LL.M.) por la Universidad de Helsinki, Título de Docente, por la Universidad de Lapland, Finlandia. Abogada, docente del Departamento Académico de Derecho, Miembro del Comité Directivo de la Maestría de Derecho Internacional Económico y Miembro del Grupo de Investigación en Derecho Internacional Económico de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
El sistema de solución de controversias en la Organización Mundial del Comercio (OMC) ha experimentado uno de los más grandes retos para su funcionamiento. Este sistema ha sido usado por los Miembros de la OMC, tanto países desarrollados como países en desarrollo, para la solución de sus diferencias en torno a la interpretación y aplicación de los Acuerdos de la OMC. Sin embargo, el funcionamiento del Órgano de Apelación quedó paralizado desde diciembre de 2019 por la falta de nombramiento de sus miembros. Esta situación se presentó debido a que los Miembros de la OMC no lograron el consenso en este tema; en particular, por la oposición de los Estados Unidos de América para realizar dicho nombramiento.
La crítica de Estados Unidos respondía, en parte, a su percepción con respecto al riesgo de que los demás Miembros de la OMC influencien las interpretaciones de las normas multilaterales, y por lo tanto, que las decisiones le sean desfavorables. La Agenda Comercial para 2017 publicada por la Oficina del Representante Comercial de los Estados Unidos de América (USTR, por sus siglas en inglés) indicaba que uno de los objetivos centrales de la política comercial de dicho país era resistir los esfuerzos de otros países o Miembros de organizaciones internacionales, como la OMC, de avanzar interpretaciones que debiliten los derechos y beneficios adquiridos o incrementen las obligaciones contraídas en ese marco internacional.
En el Informe sobre el Órgano de Apelación de la Organización Mundial del Comercio, publicado en Febrero de 2020 por la USTR, se destacó que por más de 20 años Estados Unidos ha expresado su preocupación sobre la aplicación de las normas multilaterales por parte del Órgano de Apelación. En suma, en este Informe se enfatizó que el Órgano de Apelación ha tratado temas o adoptado medidas para los cuales no tenía competencia, afectando, de esta manera, los derechos y obligaciones de este Miembro de la OMC.
Más recientemente, la Agenda de Política Comercial 2021 y el Reporte Anual 2020 del Presidente de los Estados Unidos refleja la intención de la actual administración del Presidente Joe Biden de lograr reformas en aspectos sustantivos y procesales en la OMC con el fin de responder a los retos del sistema multilateral del comercio. No obstante, la crítica al trabajo del Órgano de Apelación de la OMC continúa. En esta Agenda de Política Comercial 2021 y el Reporte Anual 2020 del Presidente de los Estados Unidos se reiteró las razones por las cuales este país no ha formado parte del consenso para lograr dicho nombramiento. Entre estas razones, se mencionaron, por ejemplo, la emisión de opiniones consultivas sobre temas que no son necesarios para resolver la controversia, la consideración de los informes del Órgano de Apelación como precedentes o el trabajo de personas que continúan revisando las apelaciones a pesar que su nombramiento concluyó.
La revisión de la Agenda de este año evidencia que la posición norteamericana se ha mantenido en el sentido de que lanzar el proceso de nombramiento de los miembros del Órgano de Apelación va a requerir el compromiso de los Miembros de la OMC para resolver los temas que le preocupan a este país.
Asimismo, ha de tenerse en cuenta que la Agenda Comercial para 2017 publicada por la USTR recordó que el apoyo norteamericano a la negociación del Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias (ESD) obedeció a la incorporación de sus artículos 3 y 19. Estas normas imponen una obligación a los Grupos Especiales y al Órgano de Apelación en el sentido de que no pueden aumentar ni reducir los derechos y obligaciones reconocidos en los Acuerdos de la OMC.
Esta posición con respecto a la OMC refleja las preocupaciones de un país desarrollado con respecto a las obligaciones asumidas en el sistema multilateral del comercio. Por lo tanto, en la medida que se siga considerando que los derechos y las obligaciones de los Miembros de la OMC pueden ser afectados con las interpretaciones del Órgano de Apelación, las dificultades para llegar a un acuerdo sobre el nombramiento de sus miembros se mantendrán. A pesar de la crítica al sistema de solución de controversias de la OMC, Estados Unidos ha continuado utilizando los mecanismos previstos en las normas multilaterales. Por ejemplo, en 2020 Estados Unidos solicitó al Órgano de Solución de Diferencias la autorización para aplicar medidas de retorsión en un procedimiento contra China.
¿Qué implicancias tiene esta posición crítica para el funcionamiento del sistema de solución de controversias en la OMC? La revisión de esta Agenda de Política Comercial 2021 y el Reporte Anual 2020 del Presidente de los Estados Unidos en el Programa de Acuerdos Comerciales mostró que el uso de la Sección 301 de la Ley de Comercio Exterior de 1974 es todavía una opción para adoptar medidas unilaterales en defensa de los intereses de Estados Unidos en materia comercial. En aplicación de la Sección 301, la USTR tiene la facultad de evaluar la implementación de una recomendación de la OMC. En el supuesto de encontrarse una falta de implementación, la USTR podría adoptar, de manera unilateral, algunas medidas como, por ejemplo, la suspensión de las concesiones comerciales. Los países en desarrollo difícilmente podrían estar en la posición de hacer este tipo de advertencias en las negociaciones comerciales internacionales. Este tipo de respuestas es precisamente lo que el ESD ha buscado evitar.
De conformidad con lo establecido por el artículo 23 párrafo 2 del ESD, la adopción de medidas unilaterales como medio de solución de controversias relacionadas con las obligaciones y derechos establecidos en los Acuerdos de la OMC está prohibida. Por tanto, las medidas unilaterales de sanción para forzar a otro Miembro de la OMC a cumplir sus compromisos en materia de comercio son contrarias a los objetivos del ESD. En aplicación del artículo 22 del ESD se pueden adoptar medidas de retorsión, como la suspensión de las concesiones otorgadas por los Miembros de la OMC, por la falta del cumplimiento de las recomendaciones de los Grupos Especiales o el Órgano de Apelación. Sin embargo, estas medidas tienen que ser autorizadas por el Órgano de Solución de Diferencias de la OMC. La jurisprudencia de la OMC es clara en este tema. En el caso Estados Unidos- Artículos 301 a 310 de la Ley de Comercio Exterior de 1974, el Grupo Especial destacó que es tarea de la OMC y no la de sus Miembros calificar el incumplimiento de sus normas.
En 2020, al amparo de la Sección 301, Estados Unidos inició investigaciones contra algunos Estados como Vietnam y Francia. Además, esta norma también se utilizó como sustento para aplicar medidas restrictivas del comercio contra las importaciones de algunos productos procedentes de China, en lo que se conoce como la “guerra comercial” entre ambos países.
En este contexto, algunos Miembros de la OMC han considerado la dificultad de llegar a un consenso en la OMC sobre los miembros del Órgano de Apelación y han optado por crear, de manera temporal, un mecanismo de arbitraje que les permita la revisión de los informes de los Grupos Especiales en apelación al amparo del artículo 25 del ESD. De esta manera, en abril de 2020, la Unión Europea y otros miembros de la OMC, tales como, Australia, Brasil, China, Chile, Colombia, México, Suiza, Noruega, Nueva Zelanda, Singapur, entre otros, notificaron a la OMC el Acuerdo de Arbitraje de Apelación Interino Multi-parte (MPIA, por sus siglas en inglés). Este Acuerdo será aplicado entre las partes mientras se resuelva el tema del nombramiento de los miembros del Órgano de Apelación y no busca reemplazarlo.
En su momento, los países en desarrollo, entre ellos, el Perú, expresaron su respaldo hacia el sistema multilateral del comercio representado por la OMC y la necesidad de llegar a una solución para restablecer el funcionamiento del Órgano de Apelación. El sistema de solución de controversias ha permitido que los países en desarrollo puedan ejercer sus derechos y reclamar el cumplimiento de las obligaciones contraídas en la OMC por parte de los países desarrollados, a pesar de los límites que enfrentan en términos financieros y recursos legales para litigar. Este mecanismo ha sido una vía para solucionar las diferencias con sus socios comerciales. Además, en algunos casos como los reclamos de Brasil, Antigua y Barbuda y Ecuador, estos países han obtenido la autorización para aplicar sanciones contra los países desarrollados como un medio para que cumplan con los Informes adoptados por el Órgano de Solución de Diferencias de la OMC. Por ende, existe un interés en que se continúe con el funcionamiento de este sistema y que se logre un consenso sobre el funcionamiento del Órgano de Apelación.
