Martín F. Chasco
Abogado y Especialista en Derecho Penal ambas por la Universidad de Buenos Aires. Profesor Adjunto de la Universidad de Buenos Aires y la Universidad de Palermo.
- Genealogía del tipo penal del “grooming”.
El Convenio sobre la Ciberdelincuencia[1] es el primer instrumento internacional en traer una pretendida solución represiva al relativamente reciente fenómeno del “ciberdelito” [2], que comenzó a preocupar desde fines del siglo XX.
El Convenio del Consejo de Europa para la Protección de los Niños contra la Explotación y el Abuso Sexual[3], continúa donde había dejado el Convenio sobre la Ciberdelincuencia, citándolo expresamente como un antecedente, y manifestando en su Preámbulo la inquietud de los Estados por la explotación y el abuso sexual de los niños, en particular a través del uso de las “nuevas tecnologías de la información y la comunicación”. De esta manera, se hace un llamado a la comunidad internacional de cooperación para prevenir y combatir dicha explotación y abuso insta a los Estados a legislar un tipo penal donde se sancione la pornografía infantil.
En su art. 23 ordena: “Cada Parte adoptará las medidas legislativas o de otro tipo que sean necesarias para tipificar como delito el hecho de que un adulto, mediante las tecnologías de la información y la comunicación, proponga un encuentro a un niño que no haya alcanzado la edad fijada en aplicación del apartado 2 del artículo 18 con el propósito de cometer contra él cualquiera de los delitos tipificados con arreglo al apartado 1.a del artículo 18 o al apartado 1.a) del artículo 20, cuando a dicha proposición le hayan seguido actos materiales conducentes a dicho encuentro.” El art. 18 apartado 1.a) al que remite el art. 23, con el título “abuso sexual” fija que “Cada Parte adoptará las medidas legislativas o de otro tipo que sean necesarias para tipificar como delito las siguientes conductas intencionales: a) Realizar actividades sexuales con un niño que, de conformidad con las disposiciones aplicables del derecho nacional, no haya alcanzado la edad legal para realizar dichas actividades…”. Por su parte, el art. 20 apartado 1.a) al que remite el art. 23 establece que “Cada Parte adoptará las medidas legislativas o de otro tipo que sean necesarias para tipificar como delito las siguientes conductas intencionales, cuando se cometan de forma ilícita: a) La producción de pornografía infantil…”.
Ya para el año 2010, en la República Argentina, la senadora María José Bongiorno propuso el proyecto de ley identificado como “S-3267/10”, con el objeto de incorporar al Código Penal una nueva figura típica siguiendo las pautas establecidas por Convenio del Consejo de Europa para la Protección de los Niños contra la Explotación y el Abuso Sexual.
En la exposición de fundamentos, la senadora señala que el objeto del proyecto es tipificar “… un flagelo de alcance mundial, que hoy comúnmente se lo suele llamar ‘grooming’, una práctica que ha estado aumentado a la luz de los desarrollos tecnológicos y consiste en acciones deliberadas por parte de un/a adulto/a de cara a establecer lazos de amistad con un niño o niña en Internet, con el objetivo de obtener una satisfacción sexual mediante imágenes eróticas o pornográficas del menor, o incluso como preparación para un potencial encuentro posterior, con fines netamente sexuales.
Esta práctica se produce ante la vulnerabilidad del menor frente a la pantalla, donde suele pasar horas, sin control de un mayor, interactuando a través de redes sociales, foros, etc. donde se genera el mecanismo de captación por parte de adultos, los cuales a través de la generación de un ambiente de confianza, usualmente simulando ser otro menor, lleva a la víctima a compartir información íntima e incluso enviar imágenes de desnudez, la cual posteriormente es utilizada a título de chantaje, ante la amenaza de exposición; estableciendo una relación de control emocional a los fines de obtener satisfacción sexual….”
Luego de distintos vaivenes fue sancionada por el Congreso de la Nación la ley N° 26.904, promulgada por decreto 2036/2013 en el Boletín Oficial el 11 de diciembre de 2013, dando lugar al delito de grooming, al incorporarse el art. 131 del Código Penal de la Nación que prescribe: “Será penado con prisión de seis (6) meses a cuatro (4) años el que, por medio de comunicaciones electrónicas, telecomunicaciones o cualquier otra tecnología de transmisión de datos, contactare a una persona menor de edad, con el propósito de cometer cualquier delito contra la integridad sexual de la misma.”
La República del Perú adoptó un camino similar al incorporar a su Código Penal, por medio del art. 5° de la ley N° 30.171, publicada el 10 marzo 2014, el art. 183-B, que, bajo el nomen iuris “Proposiciones a niños, niñas y adolescentes con fines sexuales por medios tecnológicos que establece: “El que a través de internet u otro medio análogo contacta con un menor de catorce años para solicitar u obtener de él material pornográfico, o para llevar a cabo actividades sexuales con él, será reprimido con una pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los numerales 1, 2 y 4 del artículo 36 del Código Penal.
Cuando la víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años de edad y medie engaño, la pena será no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los numerales 1, 2 y 4 del artículo 36 del Código Penal.”
Como se puede apreciar, de similar redacción, ambos artículos son susceptibles de críticas equivalentes.
- Consideraciones dogmáticas.
El mencionado art. 183-B se encuentra ubicado sistemáticamente en el Código Penal, Libro Segundo: Parte Especial – Delitos, Título IV: Delitos Contra la Libertad, Capítulo XI: Ofensas al pudor público.
De esta manera tenemos que el bien jurídico tutelado, es el “pudor”, entendido éste como la “Honestidad, modestia, recato.”, a su vez, “honestidad” refiere a la “Cualidad de honesto.”, “honesto” implica ser “Decente o decoroso.”, “decoroso”, “Dicho de una persona: Que tiene decoro y pundonor.”, “pundonor” importa un “Sentimiento que impulsa a una persona a mantener su buena fama y a superarse.”, “fama” es la ”Opinión que la gente tiene de alguien o de algo”.
“Recato” es la “Cautela, reserva.”, “cautela” importa “Precaución y reserva con que se procede.”, mientras que “reserva”, “Discreción, circunspección, comedimiento.”, “Acción de destinar un lugar o una cosa, de un modo exclusivo, para un uso o una persona determinados.”
“Modestia” importa la “Virtud que modera, templa y regla las acciones externas, conteniendo al hombre en los límites de su estado, según lo conveniente a él.”
Ahora bien, se refiere al pudor “público”, es decir “Perteneciente o relativo al Estado o a otra Administración.”[4]
De esta manera el bien tutelado importa el mantenimiento de la buena opinión del Estado en torno a una persona, en virtud de aquello que se considera reservado de modo exclusivo para ciertas personas, lo que ha sido definido por la doctrina local como una “moral sexual social”.
Se trata de un delicta comunia: cualquier persona física puede ser sujeto activo del presente tipo penal, ya que no es necesario revestir calidad especial alguna. Así, persiste la inquietud relativa a la edad del sujeto activo: no se han hecho salvedades respecto de la comunicación entre personas menores de edad, sin que se respete la neutralidad de la relación entre personas adolecentes.
El sujeto debe ser menor de edad, en la figura básica: de catorce años, mientras que en la figura atenuada del art. 183-B, segundo párrafo, de entre catorce y menos de dieciocho años. Presenta cierta incongruencia el hecho que una persona menor de edad pueda mantener relaciones sexuales con otra, sin ninguna consecuencia jurídica para los participantes, pero por el contrario, resultaría en un delito si la persona intentare seducir a la persona menor de edad para concretar el encuentro sexual “a través de internet u otro medio análogo”.
“Contactare” implica “Establecer contacto o comunicación con alguien.”[5]
La conducta típica debe realizarse “a través de internet u otro medio análogo”, así paradójicamente como lo indica el propio artículo, cayéndose en una violación al principio de legalidad y máxima taxatividad al no definirse de manera clara los medios comisivos: los medios “análogos” sólo podrán ser definidos por “analogía” –in malam partem–.
Además, el tipo requiere una ultrafinalidad, un elemento subjetivo adicional al dolo, se debe utilizar ese contacto “para solicitar u obtener de él material pornográfico, o para llevar a cabo actividades sexuales con él”, sin que importe el resultado.
Estamos ante un delito creado con la finalidad de construir un adelantamiento de la punibilidad de conductas previas a la lesión concreta del bien jurídico tutelado, es decir un delito de peligro abstracto, donde la lesión está cada vez más lejana de la acción típica que queremos penar.
Obsérvese que en este caso se está penando solamente el tomar contacto con un menor a través de Internet. En un caso similar pero en la vida real, tener contacto en la calle con un menor como lo hace un pederasta para cometer un delito no es ni siquiera un acto preparatorio para cometer el delito. Entonces, penar esto cuando se comete a través de la red parece excesivo y contrario a los principios constitucionales que debemos respetar.
Estaríamos sancionando un delito de peligro con una actividad muy lejana a una verdadera lesión del bien jurídico protegido. De manera, “el grooming es un delito preparatorio de otro delito sexual”. Si aceptáramos dicha afirmación nos daríamos de bruces con el principio constitucional de lesividad: si es que se tiene a la afectación de un bien jurídicamente tutelado como presupuesto de la punibilidad. Es por ello que dentro de las etapas del iter criminis sólo podrá ser reprochable, al menos, un principio de ejecución de un delito, restando para los actos previos, la impunidad por encontrarse contemplados dentro de las “acciones privadas” que tutela el principio de reserva.
