¿Por qué regular la maternidad subrogada? El avance de la ciencia y el deber del derecho de actualizarse

¿Por qué regular la maternidad subrogada? El avance de la ciencia y el deber del derecho de actualizarse

Ana Fabiola Zamora Vázquez Msg.

Docente de la Universidad Católica de Cuenca – Ecuador. Doctoranda por la Universidad Castilla de la Mancha – España


La evolución de la ciencia y la tecnología a través de las técnicas de reproducción asistida ha permitido sobrepasar los límites de la procreación, consintiendo ser padres a personas que presentan problemas de esterilidad, edad avanzada e incluso de que parejas del mismo sexo puedan concebir; en virtud de lo expuesto, resulta necesario que se garantice el acceso a estas técnicas y los procedimientos que derivan de las mismas como es el caso de la maternidad subrogada, que debe tener una tutela jurídica, que permita establecer garantías y limites del tema, pues al tratar de vidas humanas el ordenamiento jurídico es eminentemente imprescindible. Las legislaciones a nivel del mundo varían respecto al tema. Existen países en los que esta práctica es legal; otros lo admiten ante determinadas circunstancias, otros países no lo han regulado, etc., resultando evidente la necesidad de dictar una norma específica que trate sobre la maternidad subrogada en las respectivas legislaciones.

En la actualidad la maternidad subrogada se encuentra en un contexto de incertidumbre desde el punto de vista jurídico, esto por los conflictos que le acompañan éticos, morales y sociales. Las legislaciones de los países de América Latina deben preocuparse por regular este tema de actualidad y trascendencia, pues existe un alto numero de parejas que han decidido optar por esta modalidad de técnicas de reproducción asistida.

Es necesario resaltar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha realizado pronunciamientos a través del caso “Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica”, manifestando que: La infertilidad debe ser considerada una discapacidad, ya que al ser una enfermedad del sistema reproductivo, es una limitación funcional reconocida como una enfermedad, por lo cual las personas que la padezcan deben considerarse protegidas por los derechos de las personas con discapacidad que incluyen el derecho de acceder a las técnicas necesarias por problemas de salud reproductiva, siendo que dicha condición demanda una atención especial para que se desarrollara la autonomía reproductiva.[1]

La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha emitido sentencias favorables respecto al reconocimiento de un estatuto jurídico para el niño concebido en el extranjero mediante un contrato de maternidad subrogada. A pesar de que el TEDH no considera violada la vida privada y familiar de los recurrentes (padres comitentes), considera vulnerado el derecho del hijo nacido de una madre gestante mediante un contrato de gestación subrogada teniendo en cuenta el principio del interés superior del menor.[2]

Hoy en día los países deben tener una visión favorable respecto a todos los temas que derivan de la reproducción humana asistida, pues constituye una realidad, además tienen una vinculación con “Los Derechos Reproductivos y de Salud Reproductiva” que constan en el informe Nº 25/04 de la Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo, llevada a cabo en El Cairo en el año de 1998, manifestando: “La salud reproductiva es un estado general de bienestar físico, mental y social, y no de mera ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos”

En virtud de lo expuesto surge la interrogante ¿Qué es la maternidad subrogada?, existiendo varios conceptos como: La maternidad subrogada presupone que una mujer miembro de una pareja comitente (integrada por quienes solicitan los servicios de gestación de otra mujer) o sola (soltera, viuda, separada o divorciada) que no puede llevar a cabo el embarazo, por lo que convienen (la pareja o la mujer sola) con una tercera persona (gestante) un contrato de gestación en útero ajeno, para que se implante el embrión en la matriz de esta y lo desarrolle hasta su nacimiento, de modo que posteriormente, en virtud de lo estipulado, previa renuncia de filiación materna, lo entregue a la pareja o mujer comitente, arrendataria de los servicios de incubación en útero ajeno.[3]

En relación a lo mencionado en líneas anteriores la maternidad subrogada, es una práctica por medio de la cual una mujer gesta un niño por otra, con la finalidad de entregarlo una vez nacido, convirtiéndose en un supuesto especial dentro de las técnicas de reproducción humana asistida. Al ser un proceso complejo desde el punto de vista médico, es necesaria la regulación de la parte jurídica que garantice los derechos y obligaciones de las personas.

La regulación es necesaria desde cualquier ámbito, recordemos que en la actualidad ya se reconocen la diversidad de tipos de familia, y la implementación de estas técnicas abre paso al respecto, pues su estudio forma parte de los ordenamientos civiles y de familia, las técnicas de reproducción asistida constituyen una realidad, siendo necesario ofrecer respuestas jurídicas que protejan a la maternidad subrogada.

Es importante que las legislaciones avancen en torno a temas complejos como la maternidad subrogada, con la finalidad de garantizar la seguridad jurídica de las personas y evitar se vulneren derechos que se encuentran establecidos en las Constituciones de los diferentes países, así como en los tratados internacionales de derechos humanos. Es un tema en el que muchos aspectos necesitan protección eficaz como los derechos reproductivos de la mujer, la validez del contrato, el interés superior del niño, la filiación a través de técnicas de reproducción humana asistida, etc., el órgano legislativo de los países tiene mucho trabajo pendiente respecto a temas que se encuentran en el olvido.

La gestión subrogada es una figura jurídica que conecta la obligación contractual con el Derecho de familia dado que permite, a través de un contrato, dar acceso a la paternidad a parejas que voluntariamente deciden acudir a un tercero para engendrar a su descendencia.[4]

DERECHO COMPARADO

En España la Ley 14/2006 de 26 de mayo sobre técnicas de reproducción humana asistida, prohíbe la gestación subrogada de forma expresa al establecer que será nulo de pleno derecho el contrato con el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.[5]

En Estados Unidos, algunos estados rechazan de manera expresa la celebración de contratos de maternidad subrogada, es el caso de Arizona, Indiana, Nueva York y el Distrito de Columbia; así también, otros estados le reconocen plena validez, siempre y cuando se cumpla con los requisitos legales, entre los que se encuentran New Hampshire, Florida, Illinois, Utah y Virginia.[6] Además, el derecho de este país nos ofrece jurisprudencia respecto de los contratos de gestación subrogada como es el caso de “Baby M”[7] y de “Johnson vs. Calvert”[8].

En Argentina existe la ley 26.862 sobre Reproducción Medicamente Asistida, constituyendo una garantía sobre la aplicación de las técnicas, pero recalcando que nada establece sobre la gestación por sustitución o maternidad subrogada; aún así, es uno de los países que mayores avances ha alcanzado en América Latina, a pesar de no estar reconocida la maternidad subrogada la Disposición Nº 93/DGRC/17 de fecha 13 de octubre de 2017, establece que los niños nacidos mediante gestación solidaria serán inscritos como hijos de los comitentes.

Chile no ha regulado la maternidad subrogada, fundamentándose en que la maternidad esta determinada por el parto, es decir, no se toma en cuenta el material genético utilizado para la técnica, existiendo problemas de fondo respecto al contrato y a la filiación del menor, pues debe ser inscrito como hijo de la mujer gestante.

 A continuación, presentamos un cuadro que permite determinar países que cuentan con la maternidad subrogada, otros que la realizan bajo determinadas condiciones, y los países en los que está prohibida:

PAISES CON APROBACIÓN DE MATERNIDAD SUBROGADA PAISES CON CONDICIONES PARA LA MATERNIDAD SUBROGADA PAISES DONDE SE PROHIBE LA MATERNIDAD SUBROGADA
Chipre Reino Unido China
Hungría Brasil Alemania
Países Bajos Canadá Francia
Rusia Bélgica España
Ucrania Grecia Italia
India Holanda Japón

IMPORTANCIA DE LEGISLAR LA MATERNIDAD SUBROGADA

En definitiva, el avance de la ciencia y la tecnología son plausibles, cuando a través de ellos se logra mitigar problemas, es lo que sucede con las técnicas de reproducción asistida y por medio de estas la maternidad subrogada, que se presta a solucionar situaciones y hacer efectivos derechos que con el tiempo han evolucionado. Es el caso de las familias homoparentales que a través de este tipo de gestación, ha permitido traer al mundo hijos con el aporte del material genético de uno de los miembros de la pareja, además, las normas jurídicas deben irse adecuando de acuerdo a la realidad que se presenta en cada país, es decir, las legislaciones se ven obligadas a avanzar, el desarrollo de la ciencia no se detiene, por lo tanto, el derecho debe ser dinámico con la finalidad de no dejar cabos sueltos, más aun tratándose de temas de familia.

Mucho se habla de la maternidad subrogada, pero el momento de ser regulada debe cubrir absolutamente todos los aspectos que de esta se derivan, con la finalidad que existan las garantías necesarias para todas las personas que forman parte de este proceso: médicos, personas que se someten a las técnicas, niños resultado del procedimiento.

La falta de regulación sobre el tema en mención, cada día cobra mayor relevancia, por los derechos que se ven inmersos en la misma por citar algunos: la confidencialidad, la dignidad humana, la voluntad procreacional, el libre desarrollo de la personalidad, la autonomía reproductiva, la protección familiar, la igualdad y no discriminación, etc.

Es entonces momento oportuno para que las legislaciones de los países hagan el esfuerzo por eliminar este vacío legal, destacando elementos fundamentales en este proceso: la persona y la familia. El análisis comparativo de las legislaciones, los proyectos de ley que hacen referencia a las técnicas de reproducción asistida, pone de manifiesto las diferentes opiniones que pueden tener los legisladores respecto de temas que tengan como propósito que los usuarios puedan acceder de manera libre a las técnicas.

En fin, el derecho tiene la obligación de actualizarse y ser un aporte para garantizar un tema que es actual, que ya existe, que ha venido a solucionar los problemas de muchas personas por diferentes razones, entonces el derecho a la vida, a ser padres, a la libertad, se van a hacer efectivos el momento que las legislaciones regulen estas técnicas con absoluto sentido de responsabilidad y permitiendo hacer efectivos los derechos de las personas que han decido ser padres a través de la MATERNIDAD SUBROGADA.

Dentro de este tema es necesario tratar acerca de la voluntad procreacional, pues en la gestación por sustitución, es la intención de querer engendrar un hijo con material genético propio, acudiendo a la implantación del embrión en el vientre de una tercera persona para su gestación y alumbramiento posterior. Sucede que esta tercera persona carece de esta voluntad; falta el elemento central que atribuye o determina la filiación en las TRA: la voluntad procreacional.[9]


Bibliografía

[1] La Corte Interamericana de Derechos Humanos y las técnicas de reproducción humana asistida», en Acedo Penco, Ángel, Estudios Jurídicos de aproximación del Derecho latinoamericano y europeo, España, Dykinson, 2014, pp.277-288.

[2] PARRA RODRIGUEZ, Carmen. Soluciones desde el derecho internacional a los casos de gestación subrogada, página 295

[3] CHIAPERO, Silvana María. Maternidad Subrogada. Primera Edición. Buenos Aires. Editorial Astrea

[4] PARRA RODRIGUEZ, Carmen. Soluciones desde el derecho internacional a los casos de gestación subrogada

[5] Artículo 10 de la Ley 14/2006 de 26 de mayo sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, publicada en el Boletín Oficial Español el 27 de mayo de 2006.

[6] RODRIGUEZ-YONG, Camilo A. y MARTINEZ MUÑOZ, Karol Ximena. El contrato de maternidad subrogada: la experiencia estadounidense. Revista de Derecho (Valdivia) Chile. Volumen XXV. Numero 2, diciembre 2012, paginas 59-81

[7] Constituye un documento judicial sobre maternidad subrogada, el señor Stern realizó un convenio con Mary Beth Whitehead, por una suma de diez mil dólares una inseminación con el material genético del señor Stern, con la finalidad que al momento de dar a luz este bebe pueda ser adoptado por su cónyuge, existiendo la controversia por que la madre gestante pidió la devolución del bebé. El juez a través de su sana critica luego de haber realizado un análisis profundo, expuso la validez del convenio en torno a la autonomía de la voluntad.

[8] La pareja Calvert anhelaban ser padres, pero la mujer se realizó una histerectomía, pero podía producir óvulos. Ana Johnson se ofrece para ser madre sustituta, firmando un contrato que la mujer recibiría el tratamiento con el material genético de los Calvert, y una vez efectuado el nacimiento sería hijo de la pareja, existiendo problemas legales en el transcurso del embarazo e incluso una vez que nació el niño por rehusarse Johnson a cumplir los términos del contrato. El juez al estudiar el caso resolvió a favor de los Calvert descartando a Anna como madre genética.

[9] LAMM, Eleonora, Gestación por sustitución. Ni maternidad subrogada ni alquiler de vientres. Universitat de Barcelona