Alexandra Molina Dimitrijevich
Abogada por la Universidad de Lima con Master en Administración Pública (Universidad Libre de Bruselas) y Master en Estudios Hispánicos (Universidad de Cádiz). Doctoranda en Derecho (Universidad Complutense de Madrid). Miembro del Centro de Estudios en Derecho Constitucional de la Universidad de San Martín de Porres (USMP). Profesora de Derecho Constitucional y Derecho Administrativo (Universidad Científica del Sur); Derecho Procesal Administrativo, Contrataciones con el Estado y Derecho Constitucional Comparado (Universidad de San Martín de Porres -USMP)
El artículo 201º de la Constitución Política del Perú establece que la elección de los miembros del Tribunal Constitucional le corresponde al Congreso de la República. El desarrollo legislativo de esta disposición constitucional se encuentra en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), Ley 28301, específicamente en el artículo 8º. Con este marco normativo, y frente a los cuestionamientos relacionados a la transparencia de estos nombramientos (que incluso fueron el “disparador” de la disolución parlamentaria de 2019), en julio de este año se publicó la Ley Nº 31031, modificándose el extenso artículo 8º de la LOTC e incorporándose, a través de esta nueva norma, la obligación de realizar un concurso público de méritos, con el propósito de eliminar la enorme discrecionalidad y falta de transparencia que se achacaba a este procedimiento, pese a su profusa regulación.
Sobre la base de este cambio normativo, mediante Resolución Legislativa Nº 006-2020-2021-CR, publicada en El Peruano el 17 de octubre de 2020, se aprobó el Reglamento para la selección de candidatas o candidatos aptos para la elección de magistrados del Tribunal Constitucional, estableciéndose así un cauce reglado para ejercer la atribución establecida en el precitado artículo 201º y generar un procedimiento de nombramiento transparente, así como también garantizar, dentro de un marco competitivo, los criterios de capacidad y mérito que, como es lógico, la ciudadanía y los demás poderes públicos han de esperar de quienes estén llamados a conformar, en calidad de magistrados, el órgano que es máximo intérprete de nuestra Carta Magna.
En este punto, si revisamos el artículo 93º del Reglamento del Congreso, nos encontramos que en este se regula y califica como “procedimiento especial” la designación, elección y ratificación de funcionarios. El último párrafo del artículo 93º señala expresamente que: “los reglamentos especiales para la designación, elección y ratificación de los funcionarios del Estado que señala la Constitución, forman parte del presente Reglamento del Congreso”. Es el caso, claramente, de la Resolución Legislativa Nº 006-2020-2021-CR. Por tanto, formando un “bloque de legalidad” (Muñoz Machado, 2015), esta Resolución Legislativa constituye un “procedimiento especial”, en los términos del Reglamento del Congreso en el precitado artículo 93º. La pregunta es si este “procedimiento especial” llevado a cabo en el seno del parlamento es, propiamente, un “procedimiento administrativo” y/o si, en todo caso, son aplicables directamente los principios establecidos en la Ley Nº 27444 (cuyo TUO es el Decreto Supremo 004-2019-JUS).
En tal sentido, el artículo 29º de dicho TUO establece una definición normativa de procedimiento administrativo, como aquel “conjunto de actos y diligencias tramitados en las entidades, conducentes a la emisión de un acto administrativo que produzca efectos jurídicos individuales o individualizables sobre intereses, obligaciones o derechos de los administrados”.
Bajo esta premisa, tenemos claro que existe un iter, un conjunto de pasos que disciplinan el nombramiento de magistrados del Tribunal Constitucional pero, entendiendo que el nombramiento de los magistrados del Tribunal Constitucional se realiza mediante Resolución Legislativa (artículo 8º LOTC), cabe interpelarnos sobre la naturaleza jurídica de la Resolución Legislativa: ¿esta tiene carácter normativo o es un acto administrativo?. Pese a que el artículo 4º del Reglamento del Congreso las ubica como expresión de la función legislativa de los parlamentarios, y como parte de los “procedimientos legislativos” (artículo 64º a y 72º h), existen resoluciones legislativas que pueden no tener un carácter normativo propiamente dicho, como las autorizaciones de viaje o las de ingreso de tropas. ¿La Resolución Legislativa de nombramiento o designación de un magistrado del Tribunal Constitucional, es un acto administrativo o, de lo contrario, tiene un carácter normativo?. En buena cuenta, ¿emite el Parlamento actos administrativos?. No cabe duda de que, para su organización interna, el Congreso ha de expedir y expide actos materiales y de administración interna constantemente, a fin de hacer andar su engranaje organizativo, pero su distinción con los actos administrativos (definidos en el artículo 1º de la LPAG) es clara, así como la aludida distinción entre los actos administrativos y las normas. Encontramos aquí un terreno fértil para el análisis jurídico en el ámbito del Derecho Público.
Al respecto, podemos tener algunas aproximaciones sobre este tema, escasamente estudiado por la doctrina. Podríamos pensar, en un primer momento, en los “actos de gobierno”, categoría estudiada por el Derecho Administrativo, pero que en sentido estricto se aplican a aquellos actos emanados del Poder Ejecutivo. Así, el administrativista argentino Agustín Gordillo (2012) afirma que: “(…) si bien ‘gobierno’ es el total de los tres poderes del Estado, bajo el nombre de ‘actos de gobierno’ se estudia una categoría de actos que son solamente del Poder Ejecutivo”. Sobre ellos, este autor indica que según la doctrina francesa, estos se caracterizaban por contar con un “móvil político” y, por tanto, ser “irrevisables”. Como ejemplo de estos actos, Gordillo se refiere, entre otros, a los nombramientos de magistrados de la Corte Suprema en la Argentina (aunque luego el mismo autor, tras un minucioso análisis, concluye que en dicho país “los actos de gobierno no existen” –ya que están siempre sometidos a control).
En nuestra doctrina, por su parte, Delgado-Guembes (2020), en su más reciente libro, afirma que este tipo de nombramientos forma parte del “indirizzo político” o “capacidad conductora del Congreso”, una facultad de “dirigir políticamente las políticas estatales a través del proceso de identificación de los titulares de los puestos funcionariales más críticos” (p. 821). Líneas más adelante, Delgado-Guembes distingue esta capacidad de nombramiento de los actos de control y de los actos normativos. “No existe propiamente un acto de control cuando la acción del Gobierno solo tiene la calidad de una propuesta con la cual el Congreso puede estar de acuerdo sobre su aceptación o rechazo. Tampoco es, en sentido estricto, el uso de una potestad propiamente normativa, aunque el acto de nombramiento haya de concretarse en una resolución que se formaliza en un instrumento de índole legislativa, porque el objeto de la decisión es únicamente definir quién es el titular de un órgano público y no dictar reglas de alcance más o menos general o sectorial para la sociedad” (Delgado-Guembes, 2020, p. 822).
Sin perjuicio de este punto, seguramente interesante para todo iuspublicista, consideramos que la LPAG no se aplica “supletoriamente”, como señala el artículo 2.4. del Reglamento aprobado por la precitada Resolución Legislativa, sino que se aplica de manera directa: en primer lugar, el art. I del título preliminar, relativo al “ámbito de aplicación de la Ley”, indica que la norma es de aplicación para todas las entidades de la Administración Pública, entendiéndose como tal, según la misma norma, también al Poder Legislativo (artículo I numeral 2 del TP de la LPAG). Y, en segundo lugar, se aplica directamente al amparo del artículo II de dicho Título preliminar, cuyo numeral 2 establece con absoluta claridad que: “las leyes que crean y regulan los procedimientos especiales no podrán imponer condiciones menos favorables a los administrados que las previstas en la presente Ley”. Asimismo, el numeral 3 del mismo artículo II, señala que “las autoridades administrativas, al reglamentar los procedimientos especiales, cumplirán con seguir los principios administrativos, así como los derechos y deberes de los sujetos del procedimiento establecidos en la presente Ley”. En efecto, aunque sea disonante y hasta chocante con la típica concepción exclusiva del Parlamento como un “órgano político”, este es, para los efectos de las normas administrativas de nuestro país, al mismo tiempo, una “autoridad administrativa”, en los términos de esta norma clave en el Derecho Público peruano. Ser autoridad administrativa no quita “Majestad” al Congreso, sino todo lo contrario: una autoridad cuya función central es la de emitir reglas debe estar sometida a ellas.
Ahora bien, si nos asomamos un poco a la doctrina comparada, vemos en García Escudero (1998) un razonamiento que va en esta línea, al menos para el caso español. Aún admitiendo el carácter “flexible” del Derecho Parlamentario, la reconocida docente y Letrada de las Cortes Generales entiende que “(…) pese a que tampoco existe una normativa propia o una remisión en materia de procedimiento de los actos administrativos parlamentarios, cabe afirmar que se aplica con carácter supletorio la legislación general de procedimiento administrativo (…)” (García Escudero, 1998, p. 114). Enfatizando más, la autora indica que esto es más que nada “(…) por el deseo de ajustarse al principio de legalidad que ha de regir la actuación de las administraciones públicas en general que por la existencia de un mandato legal” (García Escudero, 1998, p. 114). De tal modo, “(…) la irradiación de los grandes principios que inspiran nuestra Constitución – Estado de Derecho, principio de legalidad, seguridad jurídica) alcanza también al ámbito parlamentario administrativo, provocando (…) que el régimen jurídico de los actos de la Administración parlamentaria fluya por cauces análogos a los de otras administraciones públicas” (García Escudero, 1998, p. 118). En un trabajo más reciente, García Escudero (2020) mantiene esta lógica con una idea fuerza: “la ductilidad del Derecho Parlamentario tiene límites si queremos mantenernos en el Estado de Derecho” (García Escudero, 2020, p. 308).
Esta idea de flexibilidad, que ha permeado con éxito sin el contrapeso debido de la idea del respeto del Estado Constitucional de Derecho a través del cumplimiento de los principios generales del procedimiento administrativo en determinadas actuaciones de la Administración Parlamentaria, se ha podido apreciar sin cortapisas en la activación del proceso de selección aprobado el año pasado vía Resolución Legislativa Nº 006-2020-2021-CR. La problemática generada por la inobservancia de los aludidos principios del procedimiento administrativo general, concitó una importante atención por parte de la opinión pública hasta que la crisis política estallara como consecuencia de la vacancia presidencial, las protestas en las calles y la posterior asunción del nuevo gobierno, desplazando el foco de la discusión hacia este vital, álgido tema. En efecto, el episodio previo al de la vacancia en esta serie fue el de la elección de los magistrados del TC, exponiendo muchos de los candidatos (así como también algunos miembros de la citada comisión y una parte importante de la opinión pública) su malestar en torno a las diversas exclusiones generadas[1], debido a una mirada excesivamente formalista (olvidando, por ejemplo, principios como el de informalismo[2] o incluso el de simplicidad[3], consagrados en el Título Preliminar de la Ley 27444), que llevó a que más de 30 aspirantes (en varios casos profesionales de valía en el ámbito del Derecho Constitucional) no pudiesen continuar en carrera por no presentar legalizaciones o documentos que ya estaban en poder de la propia Administración, y que podían ser fácilmente consultados o, en todo caso, subsanados, olvidando artículos de la LPAG que pueden considerarse como auténticas garantías para los ciudadanos como el relativo a la “documentación prohibida de solicitar” o incluso la que regula los “documentos sucedáneos de los originales” (artículos 48º y 49º de la LPAG, respectivamente). En atención a dicha crisis, y a la percepción de una cierta falta de “legitimidad” de este Congreso para elegir a los nuevos magistrados, algunos grupos prefieren dejar esta tarea en manos del Congreso a elegirse el 11 de abril de 2021, mientras que otros piensan que esta tarea debe proseguir tras el receso parlamentario[4].
Con independencia de ello, y sin dejar de estar alerta a lo que se puede venir, sí es urgente, desde la perspectiva teórica del Derecho Público, que se retome el análisis jurídico de lo ocurrido en tal procedimiento para que este error no se vuelva a repetir en la delicada y trascendental tarea de elegir a quienes van a componer el órgano máximo de interpretación constitucional, sobre todo en un país como el Perú, donde la tarea del Tribunal Constitucional, en líneas generales, ha sido importante como garante del Estado Constitucional de Derecho. En un país con una constitución con virtudes que no pueden dejar de reconocerse pero también con muchos defectos, imperfecciones y cuestionamientos (que llegan incluso al deseo de sustituirla), la labor de este colegiado ha sido, es y será crucial; más allá de la tarea pendiente de resolver “profundos desacuerdos” (en terminología de Waldron) en instancias deliberativas más amplias, la realidad peruana actual ha situado a este colegiado en un importante papel que requiere la elección de las mejores mentes en Derecho Constitucional a través de un óptimo procedimiento, con los parámetros que el procedimiento administrativo es capaz de brindar y aportar al Derecho Público en general.
BIBLIOGRAFÍA
- Delgado-Guembes, César. “Introducción al Estudio del Parlamento Peruano”. Fondo Editorial de la Universidad San Ignacio de Loyola (USIL). Lima, 2020.
- García-Escudero Márquez, Piedad. “Los actos de la Administración Parlamentaria”. En: Cuadernos de Derecho Público. Instituto Nacional de Administración Pública (INAP). Nº 4, Madrid, 1998. pp. 65-118
- García-Escudero Márquez, Piedad. “La ductilidad del Derecho Parlamentario en tiempos de crisis: actividad y funcionamiento de los parlamentos durante el estado de alarma por Covid-19”. En: Revista Teoría y Realidad Constitucional. Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED). Nº 46. Madrid, 2020. pp. 271-308.
- Gordillo, Agustín. “Tratado de Derecho Administrativo y Obras Selectas”. Tomo 5. Fundación de Derecho Administrativo. Buenos Aires, 2012.
- Muñoz Machado, Santiago. “Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General”. Tomo III: Los Principios de Constitucionalidad y Legalidad. Boletín Oficial del Estado (BOE) – Ministerio de la Presidencia. Madrid, 2015.
- Waldron, Jeremy. “Contra el gobierno de los jueces: ventajas y desventajas de tomar decisiones por mayoría en el Congreso y en los tribunales”. Siglo Veintiuno Editores. Buenos Aires, 2018.
[1] Conforme a lo que consignan los siguientes artículos periodísticos: https://larepublica.pe/politica/2020/11/04/excluyen-a-35-postulantes-al-tribunal-constitucional-sin-tener-expedientes-a-la-mano/?ref=lre y https://elcomercio.pe/politica/congreso-comision-especial-del-tribunal-constitucional-aprueba-lista-de-30-postulantes-pese-a-observaciones-tc-noticia/?ref=ecr (ambos consultados el 18 de enero de 2021)
[2] Que, a la letra, establece que: “Las normas de procedimiento deben ser interpretadas en forma favorable a la admisión y decisión final de las pretensiones de los administrados, de modo que sus derechos e intereses no sean afectados por la exigencia de aspectos formales que puedan ser subsanados dentro del procedimiento, siempre que dicha excusa no afecte derechos de terceros o el interés público” (Art. IV num. 1.6. T.P. del TUO de la Ley 27444)
[3] Según el cual: “Los trámites establecidos por la autoridad administrativa deberán ser sencillos, debiendo eliminarse toda complejidad innecesaria; es decir, los requisitos exigidos deberán ser racionales y proporcionales a los fines que se persigue cumplir” (Art. IV num. 1.13. T.P. del TUO de la Ley 27444)
[4] Al respecto, se recomienda revisar: https://gestion.pe/peru/politica/continuidad-de-la-comision-especial-tc-dependera-de-la-decision-del-pleno-asegura-su-titular-nndc-noticia/?ref=gesr (fecha de consulta: 18 de enero de 2021)
