Andrew Ward

Socio, Cuatrecasas (Madrid)

Oscar Trelles

Socio, Cuatrecasas (Lima)

Alexandre Picón

Abogado, Cuatrecasas (Madrid)

Gabriel Cárdenas

Abogado, Cuatrecasas (Lima)

Ante la tragedia que supone la crisis del COVID-19 a nivel humano y para muchos sectores de la economía, las implicaciones desde el punto de vista del Derecho de la competencia pueden parecer de una relevancia limitada.
No obstante, incluso ante estas circunstancias tan excepcionales, el Derecho de la competencia continúa siendo plenamente aplicable, y las implicaciones de su incumplimiento pueden ser importantes, incluyendo sanciones económicas a empresas e individuos, la nulidad de los acuerdos alcanzados, reclamaciones de daños y eventualmente consecuencias penales en algunos países.
De hecho, las autoridades de defensa de la competencia de muchos países han anunciado su intención de aumentar la vigilancia de los acuerdos u otras prácticas anticompetitivas que, aprovechando la coyuntura, puedan resultar en precios excesivos, negativas a contratar y otras restricciones al suministro de productos necesarios para combatir el virus y sus consecuencias.
Por otro lado, las autoridades también están intentando contribuir a la búsqueda de soluciones a los muchos problemas de abastecimiento y acceso a bienes de primera necesidad. Así, muchas de ellas vienen mostrando cierta flexibilidad con algunas formas de cooperación que, aún pudiendo implicar alguna limitación a la competencia, resultan necesarias a efectos de afrontar el reto de una crisis sin precedentes como esta.
Principales riesgos que se plantean desde el derecho de la competencia
Cualquier acuerdo colusorio entre competidores para la fijación de precios de los productos o el intercambio de información anticompetitiva que se produzca en el contexto de la epidemia, y en particular cuando afecte a productos destinados a contener, prevenir el contagio o tratar el virus, puede ser reprimido por la normativa de defensa de competencia. Por este motivo, cualquier intento de manipulación de los precios de que pueda resultar de un acuerdo entre competidores podrá ser investigado y por las autoridades de competencia.
Además, la crisis causada por el COVID-19 también presenta importantes implicaciones desde la perspetiva de los acuerdos verticales, por ejemplo, en el marco de los contratos de suministro y distribución de productos esenciales.
Desde esta perspectiva, se debe tener en cuenta que la normativa de competencia impide que los fabricantes o distribuidores fijen los precios de reventa de los bienes o impongan precios mínimos, lo que puede ser considerado como una restricción muy grave de la competencia. Las autoridades, en cambio, permiten en ciertos casos la imposición de precios máximos así como precios de reventa recomendados cuando no equivalgan a un precio de venta mínimo o fijo (por ejemplo, si se dan descuentos que de facto llevan a la fijación del precio).
Del mismo modo, debido a que la crisis del COVID-19 ha generado situaciones de desabastecimiento o escasez de determinados productos, algunas empresas pueden verse obligadas a rechazar pedidos de sus distribuidores o a suministrar productos únicamente a algunos de sus distribuidores, e incluso a elevar significativamente los precios por encima del nivel competitivo, situaciones que podrían presentar riesgos desde la perspectiva de la negativa a contratar, la aplicación de condiciones discriminatorias por prestaciones equivalentes, o los precios excesivos o abusivos.
Todas estas conductas pueden presentar riesgos sustanciales para empresas que se encuentren o hayan adquirido una posición dominante en el mercado, por ejemplo porque posean controlen un input esencial, posean una posición relevante en bienes escasos o incluso porque como resultado de la reducción de la oferta por parte de otros competidores han visto incrementada su cuota de mercado. Por tanto, será necesario extremar las precauciones y estudiar en profundidad el contexto del mercado antes de tomar decisiones de este tipo ante la vigilancia reforzada de estas prácticas.
Vigilancia reforzada ante prácticas anticompetitivas en el contexto de la crisis
Las autoridades de competencia están extremando la vigilancia ante posibles prácticas que puedan entorpecer el abastecimiento o producir el encarecimiento de productos esenciales para afrontar la crisis.
La autoridad de competencia peruana (INDECOPI) también ha habilitado en su página web un formulario para que sus ciudadanos puedan presentar denuncias en materia de concertaciones de precios, protección al consumidor (falta de información) y publicidad (publicidad engañosa y ofertas comerciales falsas) en relación con la distribución de alimentos, productos básicos y productos farmacéuticos que puedan detectar durante el periodo de emergencia nacional.
Por su parte, la autoridad española de la competencia (CNMC) ha reforzado su vigilancia ante posibles abusos en el abastecimiento de los productos necesarios para la protección de la salud de la población o incrementos injustificados de los precios de estos estableciendo un canal de consultas y denuncias sobre conductas anticompetitivas relacionadas con el COVID-19. Durante las primeras semana de funcionamiento del buzón la CNMC recibió más de 300 denuncias, lo que la llevado a iniciar investigaciones por posibles prácticas contrarias a la competencia en los mercados de servicios financieros, de servicios funerarios y en la fabricación geles hidroalcohólicos y las materias primas que se emplean para su fabricación (etanol).
Por todo ello, es necesario recordar que, con carácter general y sin perjuicio de la evolución de la situación y de las distintas medidas que puedan adoptar las autoridades, todas las normas de defensa de la competencia siguen siendo plenamente aplicables durante esta situación excepcional. Por estos motivos, cualquier decisión comercial que pueda interpretarse como un intento de limitar o dificultar el acceso a productos necesarios o útiles para afrontar la crisis debe analizarse cuidadosamente.
Flexibilidad ante la cooperación para dar respuestas a la crisis
Sin perjuicio de los riesgos planteados, las autoridades de competencia se han mostrado flexibles a la hora de aplicar las normas de competencia para permitir aquellos acuerdos de colaboración entre empresas que generan eficiencias para el mercado y los consumidores y no van más allá de lo estrictamente necesario para evitar el desabastecimiento o garantizar el suministro durante esta época de crisis.
De hecho, tanto la Red Internacional de la Competencia (International Cooperation Network o ICN) como la Red Europea de la Competencia (European Competition Network o ECN), han reconocido la necesidad de que los competidores cooperen temporalmente para garantizar el suministro y la distribución de productos y servicios esenciales para la salud y la seguridad de todos los consumidores, y han impulsado a las autoridades de competencia a mostrarse flexibles y permitir fórmulas de colaboración, siempre que se limiten en su alcance y duración a lo estrictamente necesario para hacer frente a la crisis actual.
En este contexto, el INDECOPI ha asegurado en un comunicado reciente que considerará lícitos todos los acuerdos de colaboración entre empresas para maximizar la eficiencia en la producción o el abastecimiento de los productos para dar respuesta a la emergencia del COVID-19. Así, las empresas que participan en los distintos sectores de carácter esencial (alimentos, salud, transporte y logística, etc.) podrán alcanzar acuerdos para asegurar el acceso a la población de los productos de primera necesidad, incrementar la producción o compartir canales de distribución, así como para facilitar el acceso a tecnologías y derechos de propiedad. Al mismo tiempo, el INDECOPI ha afirmado que se mantendrá vigilante para que estos acuerdos no sean llevados más allá de lo necesario y la conducta de las empresas se ajuste a la legislación de libre competencia, de forma que no se aproveche la situación de crisis para participar en cárteles u otras prácticas anticompetitivas.
Asimismo, la Comisión Europea ha publicado un marco temporal para ayudar a las empresas a evaluar la compatibilidad de los acuerdos de colaboración con la normativa de defensa de la competencia, especialmente orientado a empresas activas en el sector sanitario. En este, la Comisión proporciona una serie de ejemplos de acuerdos de cooperación permitidos, entre los que se encontraría, por ejemplo, la coordinación del transporte conjunto de materiales de producción.
Otras medidas adoptadas incluyen la decisión del gobierno del Reino Unido de relajar la aplicación de la normativa de competencia para permitir que los supermercados cooperen para hacer frente a los retos en el suministro. La medida permite, entre otros aspectos, compartir información sobre los niveles de existencias o compartir almacenes de distribución y furgonetas de reparto. La autoridad de competencia recordó, sin embargo, que en ningún caso tolerará que las empresas empleen la crisis como una tapadera para coludir, por ejemplo, intercambiando información sobre precios o estrategias comerciales a futuro.
En definitiva, cualquier acuerdo de colaboración o intercambio de información entre empresas para coordinar su actuación ante la crisis de COVID-19 debería ser evaluada en profundidad con arreglo a la normativa de competencia y limitarse a lo estrictamente necesario para lograr los objetivos legítimos y favorables a la competencia de esas propuestas de cooperación, pues de lo contrario puede ser sancionado.
Controles de precios con la crisis como excusa
Algunas autoridades de competencia también han indicado en declaraciones que no verían mal que se establezca controles de precios, en el marco de la crisis por el COVID-19. Específicamente, el Presidente del INDECOPI declaró recientemente en Semana Económica que creería que la crisis por el COVID-19 justificaría establecer controles de precios a ciertos bienes de primera necesidad. Lo anterior podría significar el usar la crisis del COVID-19 para implementar medidas que, por lo menos en el Perú, tuvieron resultados nefastos, al intentar controlar por vías artificiales los mercados de ciertos productos. A la fecha todavía no se han dado cambios regulatorios en tal sentido.
Cambios en la Ley de Control de Concentraciones
Adicionalmente, mediante Ley No. 31011, el Congreso de la República ha delegado en el Poder Ejecutivo facultades en materia de fomento a la competencia. A partir de esta delegación, y según lo indicado en la exposición de motivos del proyecto de esta Ley, se espera que el Gobierno (i) prorrogue la entrada en vigencia de la Ley de Control de Concentraciones, fijada originalmente para agosto de este año; y (ii) se introduzcan cambios para mejorar la norma, teniendo en cuenta que los mercados se contraerían como consecuencia de la crisis. Sin perjuicio de ello, a día de hoy no se cuenta con información oficial sobre la prórroga ni el contenido de las modificaciones anunciadas.

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