María Eugenia Luyo Rodríguez
Estudiante de último ciclo de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Zoila Yisela Fernández Tupayachi
Bachiller en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú y estudiante de la Maestría en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en dicha universidad.
Existen muchos mitos en torno a las personas mayores[1], así por ejemplo, es común pensar que estas personas se tornan frágiles por su edad avanzada, que pierden ciertas capacidades para ejecutar determinadas actividades tanto en su vida personal, como también en el ámbito laboral[2].
Sin embargo, la Organización Mundial de la Salud señala que ello es más un prejuicio que una regla y que la mayoría de los adultos mayores se mantiene saludable y en la óptima capacidad para velar por sí mismos, manteniendo incluso elevados niveles de capacidad funcional[3].
Lo anterior se reflejado en la realidad social de nuestro país, en el cual habitan alrededor de 2 millones 907 mil adultos mayores[4] y, de dicho universo, el 98% de éstos trabajan[5]. Así, según del Instituto Nacional de Estadística e Informática el 14.1% labora como empleado, el 9,7% como obrero, el 7,7% como trabajador familiar no remunerado, el 6% empleador, el 15% como trabajador del hogar y el 60% como trabajador independiente.
Frente a dicho contexto, cobra sentido preguntarse el motivo por el cual la normativa peruana ha previsto que el empleador se encuentre facultado para extinguir la relación laboral con alguno de sus trabajadores a los 70 años[6], es decir, aplique la causal de cese por jubilación obligatoria sin que ello represente un despido.
Al respecto, cabe señalar que nuestro Tribunal Constitucional (en adelante, TC) se ha pronunciado sobre este tema en distintas oportunidades, no obstante, no ha dejado claro los fundamentos constitucionales que respaldarían la jubilación obligatoria; por el contrario, ha emitido fallos contradictorios.
Así, en el caso Matos Sotelo, el TC estableció que:
“El trabajador adquiere el derecho a la jubilación cuando reúne los requisitos legales para su disfrute, lo pone en ejecución cuando él, libremente, decide a partir de qué momento debe retirarse de la actividad laboral, ya sea porque no puede o porque no desea seguir trabajando, criterio éste, potestativo y responsable, que no compatibiliza con la figura de la «jubilación guillotina», que opera de manera obligatoria y automática, sin contar con la anuencia del trabajador”[7]
Como se puede notar, el razonamiento del TC manifiesta la adopción de una postura contraria a la figura de la jubilación obligatoria, toda vez, que considera que ésta es vulneratoria de los derechos del trabajador por cuanto prescinde de su voluntad.
Asimismo, en dicha línea de argumentación y siguiendo a lo antes manifestado, en el caso Orrego Espinoza el TC agregó que:
“es evidente que el solo hecho de llegar a una edad determinada no disminuye necesariamente las aptitudes que se requieren para el ejercicio de las labores académicas, de funciones administrativas o de alta dirección, que por ley le corresponde en el ámbito de sus responsabilidades [refiriéndose a los docentes universitarios]”[8].
De dichos pronunciamientos, quedaba claro que para el TC, la jubilación obligatoria no constituía una causal objetiva válida para el cese del trabajador. Ello, se ve incluso reforzado cuando, posteriormente en el caso de los miembros del servicio diplomático, señala que introducir diferenciaciones basadas exclusivamente en la edad resulta contrario al derecho a la igualdad[9].
No obstante lo señalado, y de forma incongruente, en la misma sentencia el TC no encuentra problema alguno con lo dispuesto en el artículo 18° de la Ley N° 28091 que dispone el pase al retiro de los funcionarios diplomáticos a los 70 años de edad.
A ello se suma, que en la sentencia Estrada Narro se aplica la lógica anteriormente esbozada pues el TC, de plano, no analiza la constitucionalidad de la jubilación obligatoria sino, únicamente, aplica la consecuencia jurídica fijada en la norma al comprobar que el trabajador, en efecto, había cumplido 70 años[10].
Cabe indicar que el demandante alegaba que se encontraba en buenas condiciones para continuar desempeñándose como trabajador en la empresa Luz del Sur S.A.A. Este alegato no es considerado por el TC para el análisis pese a que en anteriores pronunciamientos había mencionado que ello era una razón válida a considerar a efectos de desvirtuar que los tratos diferenciados basados sólo en edad contravenían el derecho a la igualdad.
Teniéndose presente los distintos pronunciamientos, se advierte que el TC evita analizar las razones constitucionalmente legítimas que sustentarían la causal de jubilación obligatoria, en vez de ello, simplemente aplica la norma pese haber dejado sentado, paralelamente, que un trato diferenciado basado sólo en la edad es atentatorio al derecho a la igualdad.
Más aún, y no siendo suficiente los distintos discursos adoptados por el TC, se ha admitido incluso que es posible encontrar trabajadores que no se encuentren vinculados con esta regla de jubilación obligatoria a los 70 años, sino que existen regímenes a los que se les aplicarían un tope distinto. Así, ha confirmado la constitucionalidad de que los profesores de educación básica y técnica productiva sujetos a la Ley de Reforma Magisterial, Ley N° 29944, cesen obligatoriamente no a los 70 sino a los 65 años[11].
Ante dicho panorama, consideramos necesario examinar y esclarecer cuál podría ser la justificación que legitime la extinción del vínculo laboral por jubilación obligatoria conforme con nuestro ordenamiento jurídico.
En España, hace ya varios años, el Tribunal Supremo (TS) ha señalado que es posible encontrar tres razones que explicarían la jubilación obligatoria: i. la presunción de incapacidad por la mayoría de edad, ii. como mecanismo de protección de los adultos mayores y iii. como política de empleo.
Tras examinar las razones antes referidas, el TS concluye que la primera razón resulta inviable pues no es posible presumir con carácter general la ineptitud de las personas para cualquier actividad indistintamente, asimismo, se encuentra que la segunda razón es inadecuada por cuanto una medida de protección no puede consistir en requerir la total inactividad de los adultos mayores. Siendo ello así, indica:
“La política de empleo basada en la jubilación forzosa es una política de reparto o redistribución de trabajo y como tal supone la limitación del derecho al trabajo de un grupo de trabajadores para garantizar el derecho al trabajo de otro grupo”[12].
En el mismo sentido, en Italia, la disparidad de trato por razón de edad es interpretada como constitucional en la medida que detrás de ello existe una justificación objetiva que consiste en atender a la finalidad legítima de seguir una política de trabajo, mercado laboral y formación profesional basada en la “solidaridad intergeneracional”[13], es decir, como política de acceso al empleo.
En nuestro país, el artículo 23° de la Constitución establece que el Estado promueve condiciones para el progreso social y económico, en especial, mediante políticas de fomento del empleo productivo y de educación para el trabajo. Es más, repárese que, el derecho al trabajo en su vertiente de acceso al empleo se distingue en dos sentidos, uno genérico y otro específico[14]. Siendo de interés para el caso que nos ocupa el primero de ellos, pues se refiere al derecho de toda persona a tener un empleo como expectativa que sólo puede ser satisfecha de forma indirecta mediante el desarrollo de políticas públicas que incentiven la inversión para generar empleo[15].
Atendiendo a lo anterior, pensamos que en el Perú la fundamentación constitucionalmente válida para la jubilación obligatoria es pensar en dicha medida como parte de una política de empleo, donde la aplicación de ésta no signifique una presunción de incapacidad sino una aplicación del balance realizado entre el derecho al acceso al empleo de las personas más jóvenes y el derecho a la permanencia en el empleo.
Desde luego, en caso ello fuera una política, no deberían admitirse excepciones por lo que no sería posible que exista pacto en contrario ya que ello contravendría la finalidad de generar redistribución del empleo en el mercado de trabajo y, asimismo, permitiría introducir tratamientos desiguales injustificados.
Asimismo, tampoco deberían realizarse diferenciaciones en cuanto al tope de edad para distintas actividades laborales pues, en cualquier caso, la evaluación de desempeño que puede realizar el empleador contrarrestaría la eventual incapacidad física o mental del trabajador y podría ser tratada como tal, después de todo, la causal de extinción de la relación laboral relativa a la falta de capacidad del trabajador es un supuesto ya previsto por la normativa laboral, en general.
Por otra parte, en aras de garantizar la efectividad de la política sería preciso que se adoptaran mecanismos adecuados de fiscalización que permitan controlar que los puestos de trabajo vacantes sean cubiertos debidamente con personas más jóvenes que cumplan con tener el perfil del grupo objetivo a insertarse o posicionarse en el mercado laboral.
Sin perjuicio de lo anterior, consideramos que también es un aspecto a considerar que la persona que es cesada debe contar con ciertas garantías antes de pasar al retiro. Así, nos parece necesario que como requisito previo a la aplicación de la jubilación obligatoria, se verifique que el trabajador cumpla con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, sea en el Sistema Nacional de Pensiones o en el Sistema Privado de Pensiones[16].
Finalmente, debe advertirse que nuestra propuesta no implica la total inactividad de las personas mayores. Por el contrario, una arista a considerar es la posible inclusión de una estrategia de empleo que redireccione a estas personas a otros espacios que permitan hacer uso de la experiencia laboral obtenida.