La “inconvencionalidad” de las consultas previas en el Perú: ¿Es posible declarar la nulidad de los acuerdos de consulta previa que fueron aprobadas sin observar los estándares internacionales?

La “inconvencionalidad” de las consultas previas en el Perú: ¿Es posible declarar la nulidad de los acuerdos de consulta previa que fueron aprobadas sin observar los estándares internacionales?

Maritza Quispe Mamani
Abogada del Instituto de defensa legal


La consulta previa es un derecho de rango constitucional que tiene como finalidad el dialogo entre los pueblos indígenas y el Estado. Para ello, se deben de establecer los medios a través de los cuales estos pueblos puedan participar libremente sin ninguna limitación, garantizando el establecimiento de mecanismos apropiados y eficaces para ese fin, sobre las cuestiones que les conciernen directamente.

Al ser la consulta previa un proceso de dialogo donde se discute si una medida legislativa o administrativa debe ser aprobada o no, o si una determinada actividad afectará o no a un pueblo indígena, está debe realizarse teniendo en cuenta los estándares internacionales establecidos en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (en adelante Convenio 169 de la OIT) y jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sin embargo, en los hechos, poco o nada se está cumpliendo con lo establecido en estos instrumentos internacionales, mucho menos con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (más adelante TC).  ¿Por qué señalo esto? En estos últimos tiempos, las consultas previas en el Perú se han convertido en un procedimiento de mero trámite, contraviniendo la verdadera esencia de este derecho.

Esto se debe a que el Estado peruano aún no logra entender que la consulta previa no es un mero trámite, ni una mera diligencia que se agota de manera puramente formal al margen de su resultado efectivo, sino es una verdadera oportunidad de interacción en la que, de manera razonable y sin límites estrictos de tiempo u otra naturaleza, los pueblos indígenas puedan comprender a cabalidad, y evaluar los pro y contras de la iniciativa que se propone, formular sus observaciones dentro de un ambiente de diálogo y de manera intercultural y sobre todo respetando el principio de buena fe.

Está afirmación puede ser comprobada a través de varias investigaciones realizadas sobre la materia, las mismas que han determinado, por ejemplo, que las consultas en el sector minero e hidrocarburo se han realizado bajo la ausencia de una serie de características[1] establecidas no solo en los estándares internacionales, sino también en la propia jurisprudencia del TC, convirtiéndolas en una cascara vacía[2]. A ello se suma, por ejemplo, que en el Perú las consultas no se centran en la medida a ser consultada, sino en actos administrativos que no tienen mucha relevancia para los pueblos originarios. Por ejemplo, en el sector hidrocarburo solo se consulta el acto administrativo que aprueba el contrato, mas no el contenido del contrato y el sector minero no se quiere consultar los instrumentos de gestión ambiental, pese a que los impactos significativos se encuentran en este instrumento.

Las consultas previas no se agotan con la simple celebración de reuniones entre las partes, sino debe exigir el cumplimiento obligatorio de los estándares internacionales, no solo desde la elaboración del plan de consulta, sino en todo el proceso de consulta, incluso al momento de arribar al acuerdo final, de lo contrario se configura una violación a los derechos de los pueblos originarios, quienes podrán acudir a las instancias judiciales para cuestionar estas omisiones.

Estándares mínimos de control convencional y constitucional para la consulta previa

La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha convertido en una fuente de derecho constitucional. En ese sentido, constituye un insumo indispensable para precisar el “contenido constitucional protegido” de los derechos fundamentales. Al respecto, el TC ha señalado que “el contenido constitucionalmente protegido de los derechos reconocidos por la Ley fundamental no solo ha de extraerse a partir de la disposición constitucional que lo reconoce; de la interpretación de esta disposición con otras disposiciones constitucionales con las cuales pueda estar relacionada (principio de unidad de la Constitución), sino también bajo los alcances del Derecho Internacional de los Derechos Humanos”[3].

En ese entender, mencionaremos algunos estándares mínimos y relevantes establecidos por la jurisprudencia del TC y de la Corte IDH sobre derecho a la consulta previa. Es preciso resaltar que estas no son las únicas. Así tenemos:

Estándares mínimos de control convencional según la Corte Interamericana de Derechos Humanos Estándares mínimos de control constitucional según el Tribunal Constitucional:
 

La consulta debe realizarse según sus costumbres y tradiciones:

“Primero, la Corte ha manifestado que al garantizar la participación efectiva de los integrantes del pueblo Saramaka en los planes de desarrollo o inversión dentro de su territorio, el Estado tiene el deber de consultar, activamente, con dicha comunidad, según sus costumbres y tradiciones” (supra párr. 129 caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007)

Se debe brindar toda la información necesaria:

“Este deber requiere que el Estado acepte y brinde información, e implica una comunicación constante entre las partes”. (f.j 133 Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam)

Debe primar el principio de buena fe:

“Las consultas deben realizarse de buena fe, a través de procedimientos culturalmente adecuados y deben tener como fin llegar a un acuerdo”. (párr. 133 Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam)

La consulta debe realizarse incluso desde el otorgamiento de la concesión:

“Asimismo, se debe consultar con el pueblo Saramaka, de conformidad con sus propias tradiciones, en las primeras etapas del plan de desarrollo o inversión y no únicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobación de la comunidad, si éste fuera el caso. El aviso temprano proporciona un tiempo para la discusión interna dentro de las comunidades y para brindar una adecuada respuesta al Estado”. (párr. 133 Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam)

Se debe consultar los instrumentos de Gestión Ambiental:

“El Estado, asimismo, debe asegurarse que los miembros del pueblo Saramaka tengan conocimiento de los posibles riesgos, incluido los riesgos ambientales y de salubridad, a fin de que acepten el plan de desarrollo o inversión propuesto con conocimiento y de forma voluntaria. Por último, la consulta debería tener en cuenta los métodos tradicionales del pueblo Saramaka para la toma de decisiones”. (f.j 133 Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam)

Además de consulta se debe obtener el consentimiento:

“Asimismo, la Corte considera que, cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto dentro del territorio Saramaka, el Estado tiene la obligación, no sólo de consultar a los Saramakas, sino también debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de éstos, según sus costumbres y tradiciones. La Corte considera que la diferencia entre «consulta» y «consentimiento» en este contexto requiere de mayor análisis”. (fj. 134, caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007)

Se debe respetar el derecho a compartir beneficios:

“La segunda garantía que el Estado debe cumplir al considerar los planes de desarrollo dentro del territorio Saramaka es aquella de compartir, razonablemente, los beneficios del proyecto con el pueblo Saramaka. Se puede decir que el concepto de compartir los beneficios, el cual puede encontrarse en varios instrumentos internacionales respecto de los derechos de los pueblos indígenas y tribales , es inherente al derecho de indemnización reconocido en el artículo 21.2 de la Convención, el cual establece que ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley”. (f.j 138 caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007).

Se debe respetar el pago de una indemnización por vulneración al derecho a la propiedad:

“La Corte considera que el derecho a recibir el pago de una indemnización conforme al artículo 21.2 de la Convención se extiende no sólo a la total privación de un título de propiedad por medio de una expropiación por parte del Estado, por ejemplo, sino que también comprende la privación del uso y goce regular de dicha propiedad. En el presente caso, el derecho a obtener el pago de una «indemnización justa» conforme al artículo 21.2 de la Convención se traduce en el derecho de los miembros del pueblo Saramaka a participar, en forma razonable, de los beneficios derivados de la restricción o privación del derecho al uso y goce de sus tierras tradicionales y de aquellos recursos naturales necesarios para su supervivencia”. (párr. 139 caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007)

Se debe garantizar la participación efectiva de los miembros de los pueblos originarios en todo el proceso de consulta:

“En el presente caso, el Estado no garantizó, de antemano, la participación efectiva del pueblo Saramaka, a través de sus métodos tradicionales de toma de decisión, respecto de las concesiones madereras emitidas dentro del territorio Saramaka, y tampoco compartió los beneficios con los miembros de dicho pueblo. De acuerdo con el Comisionado de Distrito Strijk, quien declaró ante este Tribunal, “no era necesario” consultar u obtener el consentimiento del pueblo Saramaka en relación con las concesiones madereras en cuestión dado que no se había informado sobre lugares tradicionales Saramaka en el área. En las palabras del Comisionado de Distrito Strijk, “si hay lugares sagrados, cementerios y parcelas agrícolas, entonces procedemos a la consulta; si no hay lugares sagrados, cementerios o parcelas agrícolas, entonces no se realiza la consulta. Este procedimiento, evidentemente, no garantiza la participación efectiva del pueblo Saramaka, mediante sus propias costumbres y tradiciones, en el proceso de evaluación de la emisión de concesiones madereras dentro de su territorio […]”. (parr.147 caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007)

Obligación de los Estados de incorporar los estándares establecidos por la Corte IDH en materia de consulta previa:

“Diversos Estados miembros de la Organización de los Estados Americanos, a través de su normatividad interna y por medio de sus más altos tribunales de justicia, han incorporado los estándares mencionados. De ese modo, la normatividad interna de varios Estados de la región; como por ejemplo en Argentina, Bolivia, Chile, Colombia, Estados Unidos, México, Nicaragua, Paraguay, Perú y Venezuela, se refiere a la importancia de la consulta o de la propiedad comunitaria. Además, varios tribunales internos de Estados de la región que han ratificado el Convenio Nº 169 de la OIT se han referido al derecho a la consulta previa de conformidad con las disposiciones del mismo. En ese sentido, altos tribunales de Argentina, Belice, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Guatemala, México, Perú o Venezuela han señalado la necesidad de respetar las normas de consulta previa y de dicho Convenio. Otros tribunales de países que no han ratificado el Convenio Nº 169 de la OIT se han referido a la necesidad de llevar a cabo consultas previas con las comunidades indígenas, autóctonas o tribales, sobre cualquier medida administrativa o legislativa que los afecte directamente, así como sobre la explotación de recursos naturales en su territorio. (…)” (f.j. 164, caso del pueblo Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y reparaciones. Sentencia de 27 de junio de 2012)

Las consultas deben ser especiales y de manera diferenciada según cada pueblo:

Es decir, está claramente reconocida hoy en día la obligación de los Estados de realizar procesos de consulta especiales y diferenciados cuando se vayan a afectar determinados intereses de las comunidades y pueblos indígenas. Tales procesos deben respetar el sistema particular de consulta de cada pueblo o comunidad, para que pueda entenderse como un relacionamiento adecuado y efectivo con otras autoridades estatales, actores sociales o políticos y terceros interesados”. (Párr. 165, caso del pueblo Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y reparaciones. Sentencia de 27 de junio de 2012)

Existe un deber de modificar la normativa interna bajo los estándares internacionales a fin de garantizar el derecho a la consulta:

“(…) Lo anterior conlleva la obligación de estructurar sus normas e instituciones de tal forma que la consulta a comunidades indígenas, autóctonas, nativas o tribales pueda llevarse a cabo efectivamente, de conformidad con los estándares internacionales en la materia. De este modo, los Estados deben incorporar esos estándares dentro de los procesos de consulta previa, a modo de generar canales de diálogos sostenidos, efectivos y confiables con los pueblos indígenas en los procedimientos de consulta y participación a través de sus instituciones representativas. (parr.166, caso del pueblo Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y reparaciones. Sentencia de 27 de junio de 2012)

Se debe consultar las medidas legislativas en todas las fases del proceso de producción normativa:

 “Al respecto, el Comité de Expertos de la OIT ha establecido, al examinar una reclamación en que se alegaba el incumplimiento por Colombia del Convenio Nº 169 de la OIT, que el requisito de consulta previa implica que ésta debe llevarse a cabo antes de tomar la medida o realizar el proyecto que sea susceptible de afectar a las comunidades, incluyendo medidas legislativas y que las comunidades afectadas sean involucradas lo antes posible en el proceso. Cuando se trate de consulta previa a la adopción de una medida legislativa, los pueblos indígenas deberán ser consultados previamente en todas las fases del proceso de producción normativa, y dichas consultas no deben ser restringidas a propuestas”. parr.181, caso del pueblo Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y reparaciones. Sentencia de 27 de junio de 2012)

Los procesos de dialogo y la búsqueda de acuerdos debe realizarse de conformidad con los estándares internacionales:

“Puesto que el Estado debe garantizar estos derechos de consulta y participación en todas las fases de planeación y desarrollo de un proyecto que pueda afectar el territorio sobre el cual se asienta una comunidad indígena o tribal, u otros derechos esenciales para su supervivencia como pueblo, estos procesos de diálogo y búsqueda de acuerdos deben realizarse desde las primeras etapas de la elaboración o planificación de la medida propuesta, a fin de que los pueblos indígenas puedan verdaderamente participar e influir en el proceso de adopción de decisiones, de conformidad con los estándares internacionales pertinentes. En esta línea, el Estado debe asegurar que los derechos de los pueblos indígenas no sean obviados en cualquier otra actividad o acuerdos que haga con terceros privados o en el marco de decisiones del poder público que afectarían sus derechos e intereses. Por ello, en su caso, corresponde también al Estado llevar a cabo tareas de fiscalización y de control en su aplicación y desplegar, cuando sea pertinente, formas de tutela efectiva de ese derecho por medio de los órganos judiciales correspondientes”. (párr. 167, caso del pueblo Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y reparaciones. Sentencia de 27 de junio de 2012)

En la consulta debe de primar el principio de buena fe:

“De acuerdo con las disposiciones del Convenio Nº 169 de la OIT, las consultas deberán ser “llevadas a cabo […] de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”. (párr. 185, caso del pueblo Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y reparaciones. Sentencia de 27 de junio de 2012)

No hay un único modelo de procedimiento de consulta previa:

“Del mismo modo, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT señaló que la expresión «procedimientos apropiados» debe entenderse con referencia a la finalidad de la consulta y que por tanto no hay un único modelo de procedimiento apropiado, el cual debería tener en cuenta las circunstancias nacionales y de los pueblos indígenas, así como [contextualmente de] la naturaleza de las medidas consultadas”. Así, tales procesos deben incluir, según criterios sistemáticos y preestablecidos, distintas formas de organización indígena, siempre que respondan a procesos internos de estos pueblos. La adecuación también implica que la consulta tiene una dimensión temporal, que de nuevo depende de las circunstancias precisas de la medida propuesta, teniendo en cuenta el respeto a las formas indígenas de decisión. En ese mismo sentido, la jurisprudencia y la legislación interna de varios Estados se refieren a la necesidad de llevar a cabo una consulta adecuada”. (parr. 202), caso del pueblo Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y reparaciones. Sentencia de 27 de junio de 2012

“En suma, y en orden a las consideraciones expuestas, este Tribunal estima que las obligaciones que se derivan directamente del Convenio 169, en lo relativo a la regulación normativa del derecho a la consulta, son las siguientes: 

 a) La observancia del principio de buena fe. Al respecto, este Tribunal ha señalado que a través de este principio se busca evitar actitudes o conductas que pretendan la evasión de lo acordado o interferir u omitir cooperar con el desarrollo de la otra parte. En tal sentido, ha precisado que dicho principio debe ser observado en las tres etapas del proceso de consulta, a saber:

i) la determinación de la afectación directa; ii) la consulta en sentido estricto; y iii) la implementación de la medida (STC 0022-2009-Pl/TC, fundamento 27).

b) La flexibilidad. Es decir, la consulta debe ser llevada a cabo de manera «apropiada a las circunstancias», razón por la cual debe tomarse en cuenta la diversidad de los pueblos indígenas y sus costumbres (STC 0022-2009-PlffC, fundamento 31).

c) El objetivo de alcanzar un acuerdo. Debiendo entenderse que la finalidad de la consulta no se circunscribe o limita a obtener acuerdos que signifiquen garantizar los legítimos intereses de los pueblos indígenas, sino que también debe prestarse atención al concepto de coparticipación en el disfrute de la riqueza obtenida por la industria correspondiente (STC 0022-2009-PlffC, fundamento 33).

d) La transparencia. En tal sentido, es importante que se ponga a disposición de los pueblos indígenas toda la información concerniente a las consecuencias de las medidas que vayan a adoptarse, sean éstas positivas o negativas. De igual forma, deberá informarse acerca de la metodología que se empleará para llevar a cabo la consulta, así como las normas pertinentes que sustenten la medida. Finalmente, será necesario evaluar la necesidad de traducir la documentación relevante a efectos de garantizar su debida comprensión por parte de la población involucrada (STC 0022-2009-P fundamento 35).

e) La implementación previa del proceso de consulta. Con ello, se busca garantizar la expectativa de influencia de los pueblos indígenas sobre la elaboración de las medidas que puedan afectarlos, si bien este puede admitir ciertas excepciones a la luz de los hechos concretos (STC 0022-2009-PlffC, fundamento 36).

f) El contenido constitucionalmente protegido del derecho a la consulta importa: i) el acceso a la consulta; ii) el respeto de las características esenciales del proceso de consulta; y iii) la garantía del cumplimiento de los acuerdos arribados en la consulta. En tal sentido, no forma parte del contenido de este derecho el veto a la medida legislativa o administrativa, ni la negativa de los pueblos indígenas a realizar la consulta (STC 002 -2009-PlffC, fundamento 37).

g) Por último, cabe señalar que este Tribunal ha brindado ya algunas pautas en relación a las etapas en que debe estructurarse la consulta para cumplir con las finalidades propuestas, y en ese sentido, ha sugerido la conformación de la siguiente secuencia fáctica:

 En primer lugar, el inicio del proceso debe ser la determinación de la medida legislativa o administrativa que puede afectar directamente a un pueblo indígena, tarea que debe ser realizada por la entidad que está desarrollando la medida.

 En segundo lugar, se deben determinar todos los pueblos indígenas que pueden ser afectados, a fin de notificarles de la medida y de la posible afectación.

 En tercero lugar, se debe brindar un plazo razonable para que los pueblos indígenas puedan formarse una opinión respecto a la medida a implementar, tras lo cual se pasará a la etapa de negociación propiamente dicha.

En cuarto lugar, si el pueblo indígena involucrado se encuentra de acuerdo con la medida consultada, entonces concluye la etapa de negociación.

 De lo contrario, si es que el pueblo indígena rechaza la medida propuesta, precluye la primera etapa de negociación, con lo cual se pretende hacer visibles los puntos sobre los cuales existe desacuerdo. En este punto, la medida no podrá ser implementada. Para poder lograr ello, se tendrá que iniciar una segunda etapa de negociación dentro de un plazo razonable. Si es que a pesar de los esfuerzos realizados por las partes no se alcanza consenso alguno, sólo entonces el Estado podrá implementar la medida, atendiendo en lo posible a las peticiones del pueblo afectado” (STC 0022-2009-Pl, fundamento 41).

La consulta debe estar precedida por una etapa de información y diálogo: “Sin embargo, tal como lo señala el propio Convenio, para que dichas finalidades puedan plasmarse en la realidad se requiere que el procedimiento mismo de la consulta satisfaga algunos presupuestos básicos que permitan configurarlo como un verdadero proceso dialógico orientado hacia la gestación de acuerdos bienintencionados entre las partes. En ese sentido, resulta imperioso que la consulta se encuentre precedida por una etapa de información y diálogo, la cual debe estar presidida por principios tales como la buena fe o la transparencia, de modo tal que se creen las condiciones mínimas necesarias para llevar a cabo un verdadero diálogo intercultural”. (fj. 58 de la STC N.º 05427-2009-PC/TC)

 

El amparo como vía idónea para exigir la nulidad de los acuerdos de consulta previa que fueron aprobados en contravención de los derechos de los pueblos indígenas 

La Constitución Política ha establecido en su artículo 200.2, que el proceso de amparo procede contra “el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución (…)”.

En el caso de pueblos indígenas, el TC, ha zanjado está discusión en las sentencias Nº 00906-2009-AA/TC y Nº 04611-2007-AA/TC; al reconocer que el amparo es la vía idónea para proteger los derechos de grupos vulnerables como las comunidades campesinas. En esa oportunidad el tribunal ha señalado lo siguiente:

“Teniendo en cuenta lo señalado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su Segundo Informe sobre la situación de los Derechos Humanos del Peru, del 2 de junio de 2000, es necesario puntualizar que la mayoría de las comunidades nativas viven en condiciones de extrema pobreza e inferior calidad de vida. La pobreza estructural afecta a los pueblos indígenas (comunidades nativas, comunidades campesinas, etc.) con mayor intensidad, restringiéndoles el pleno goce de sus derechos humanos, económicos, sociales y culturales. 

De igual forma la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los pueblos indígenas reconoce la urgente necesidad de respetar y promover los derechos intrínsecos de los pueblos indígenas, afirmados en tratados, acuerdos y otros arreglos constructivos con los Estados, y muestra su preocupación por las injusticias históricas que han sufrido como resultado, entre otras cosas, de la colonización. En el caso particular del Perú la Defensoría del Pueblo mediante el Informe Defensorial Nº 134 manifestó que los pueblos indígenas que habitan en la Amazonia peruana conforman uno de los grupos humanos más olvidados y postergados por el Estado.

Así mismo, refirió que los altos índices de mortalidad y morbilidad que presenta la población indígena amazónica contribuyen a agudizar su situación de fragilidad.

En consecuencia, son un grupo social de especial vulnerabilidad que requiere de una tutela urgente ante la amenaza o lesión de sus derechos constitucionales, fundamentales y colectivos. Por ello este Colegiado considera que el proceso de amparo de acuerdo a lo regulado por el artículo 200, inciso 2, de la Constitución y el artículo 1 del Código Procesal Constitucional, resulta idóneo para tal fin; y dada la urgencia advertida este Tribunal no comparte el criterio de considerar al presente caso el artículo 5, inciso 2, del Código procesal Constitucional” (resaltado nuestro)[4].

En consecuencia, el procedimiento de consulta debe concretizarse en cumplimiento de determinados principios y características expuestos en la sentencia 0022-2009-PI/TC y 05427-2009-PC/TC, que, de no tomarse en cuenta está podría ser materia de cuestionamiento:

“Las características esenciales del derecho de consulta revisten particular interés ya que, de no tomarse en cuenta, las medidas consultadas, podrían ser materia de cuestionamientos. Así, de la propia normativa del convenio se extraen las principales características de este derecho, a saber: a) la buena fe, b) la flexibilidad, c) objetivo de alcanzar un acuerdo, d) trasparencia, y, e) implementación previa del proceso de consulta. Estas características son también principios orientadores, así, en caso de presentarse vacíos en la legislación se tendrá que proceder en virtud de estos principios con el objetivo de maximizarlos. De igual forma, si estos elementos se encuentran ausentes, la afectación del derecho de consulta se tendrá que comprender como una de tipo arbitrario y por lo tanto inconstitucional[5] (subrayado agregado).

Así mismo señala que, (…) debe comprenderse que si la consulta se lleva a cabo sin que se cumpla con las características esenciales establecidas es evidente que se estaría vulnerando el derecho de consulta. Por ejemplo, la realización de la consulta sin que la información relevante haya sido entregada al pueblo indígena o que no le haya dado un tiempo razonable para poder ponderar los efectos de la medida materia de la consulta. De generarse estas situaciones procedería su cuestionamiento ante las entidades respectivas[6](subrayado agregado).

¿Qué significa esto?

Si logramos demostrar que todas las consultas hechas en el Perú, se realizaron bajo la ausencia de los estándares contempladas en los instrumentos internacionales, incluso en ausencia de la jurisprudencia del TC, la consulta recae en arbitraria e inconstitucional. Es decir, deben ser declaradas nulas de pleno derecho, por vulneración al derecho a la consulta previa y el principio de buena fe.

Lo que significa que los pueblos indígenas pueden utilizar el proceso constitucional de amparo para exigir la restitución de sus derechos. Al respecto, la Constitución estableció en su artículo 200.2, que el proceso de amparo procede contra “el hecho u omisión” por parte de cualquier autoridad o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución (…)”. En relación a este tema, el TC, en el expediente Nº 02420-2012-PC/TC, ha señalado lo siguiente:

“Sin embargo, y es algo que este Tribunal no quiere dejar de precisar, el rechazo de esta demanda no implica que, en cada caso concreto, cuando se acredite que el Estado ha omitido realizar la consulta previa conforme al ordenamiento jurídico vigente, pretensiones como está y de similar tipo no puedan realizarse mediante el proceso de amparo. Está es, por cierto, la manera en la cual ha venido resolviendo este colegiado cuando se ha tratado de la afectación de derechos fundamentales de los pueblos indígenas” (subrayado agregado).

Así, al existir una vulneración del derecho a la consulta previa por incumplimiento de las características antes mencionadas y al debido proceso de consulta, el proceso constitucional de amparo sería la vía idónea para exigir la nulidad de todo acto que contradice este derecho, de conformidad con el artículo 55.2 del Código Procesal Constitucional.

“Artículo 55.- Contenido de la sentencia fundada

La sentencia que declara fundada la demanda de amparo contendrá alguno o algunos de los pronunciamientos siguientes (…)

2) declaración de nulidad de decisión, acto o resolución que hayan impedido el pleno ejercicio de los derechos constitucionales protegidos con determinación, en su caso, de la extensión de sus efectos;”

El TC, también ha señalado:

“(…) Cuando el funcionario prevea que la medida legislativa o administrativa es susceptible de afectar directamente a los pueblos indígenas, debe comunicársele a las entidades representativas de los pueblos indígenas. No debe tratar de impedirse o imponerse trabas que impida que dicha información sea conocida o que se concrete la consulta. El principio de transparencia obtiene un nuevo contenido en este escenario. En todo caso, frente a este tipo de contextos, los pueblos indígenas podrán utilizar las garantías judiciales pertinentes a fin de subsanar esta situación” (f.j. 28 de la STC Nº 022-2009-PI) (subrayado agregado).

Está jurisprudencia debe ser leída en concordancia con el artículo 31 último párrafo de la Constitución Política del Perú, cuando señala que, “son nulos y punibles todo acto que prohíba o limite al ciudadano el ejercicio de sus derechos”.

No pretendemos señalar que todas las consultas realizadas hasta la fecha fueron un desastre, y que todas debieran ser declaradas nulas de pleno derecho, sin embargo, a nueve años de la implementación de la consulta previa y veinticinco de haberse ratificado el Convenio 169 de la OIT[7] estas se han convertido en un proceso de mero trámite, donde no se están respetando los derechos de los pueblos indígenas.

Conclusión

El acuerdo de consulta previa puede ser cuestionada vía judicial debido a que es parte integral del contenido constitucional del derecho a la consulta previa. En ese entender resulta pertinente cuestionarla a través del proceso constitucional de amparo con la finalidad de restituir el derecho violado de un pueblo indígena, cuyo proceso de consulta previa fue desarrollado de mala fe y en ausencia de los estándares internacionales.

Así mismo, resulta necesario valorar y determinar en cada caso concreto, en concordancia con el Convenio 169 de la OIT, la ley y la jurisprudencia de la Corte IDH, si el acuerdo arribado, como consecuencia de un proceso de consulta previa, incumplió o no los estándares internacionales en materia de consulta previa, recayendo la carga de la prueba en manos del Estado, es decir y conforme lo señala la Corte Interamericana de Derechos Humanos “(…) es deber del Estado y no de los pueblos indígenas demostrar efectivamente, en el caso concreto, que todas las dimensiones del derecho a la consulta previa fueron efectivamente garantizadas”[8].

Nos encontramos ante temas muy complejos, frente a los cuales existe un gran reto de parte de los jueces y juezas constitucionales. Empecemos con flexibilizar los requisitos de procedencia para acceder a un proceso constitucional, reconociendo y protegiendo las diferencias culturales de grupos minoritarios que fueron históricamente discriminados.


Referencias

[1] Leiva Valera, Ana. Consúltame de Verdad

[2] Juan Carlos Ruiz Molleda y Julio Mejía Tapia, 2019: consulta en minería y petróleo se ha vuelto una “cascara vacía “publicado en: https://www.servindi.org/actualidad-noticias/06/11/2018/balance-de-los-procesos-de-consulta-en-mineria-y-petroleo-en-el-peru

[3] STC Exp. N° 04587-2004-AA/TC, f.j. 44.

[4] Sosa Sacio, Juan Manuel. La improcedencia del Amparo por existir “vías especificas e igualmente satisfactorias”. OP.Cit., pp.139-143

[5] STC Nº 022-2009-PI/TC, fj 26

[6] STC Nº 022-2009-PI/TC, fj 39

[7] Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo se realizó a través de la Resolución Legislativa 26253, el 2 de diciembre de 1994, lo que dio pie a que este tratado de derechos humanos entrara en vigencia el 2 de febrero de 1995. P

[8] Párrafo 179 Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y reparaciones. Sentencias de 27 de junio de 2012.