Jesús Córdova Schaefer
Socio del Estudio Córdova Schaefer Abogados
La Ley de Contrataciones del Estado (LCE) aprobada por la Ley 30225 hace un ligero cambio pero significado con relación a su predecesora el D. Leg. 1017, la cual señalaba que tenía como objeto la “maximización del dinero del contribuyente”; mientras que la nueva LCE cambia el término de “contribuyente” por el de “recursos públicos”. Consideramos acertado este cambio en vista que si bien es cierto las Entidades reciben un presupuesto por parte del Gobierno Central obtenidos de la recaudación de impuestos y de sus recursos propios captados de los servicios que brinda a la sociedad, existen otras asignaciones presupuestarias que no necesariamente provenían del dinero del contribuyente. Tal es el caso, por ejemplo de las donaciones efectuadas por ONGs, Organismos Internacionales o de otros Estados.
Por ello no es de extrañar que algunas Entidades y Proveedores tuvieran dudas respecto de aquellos ingresos que provenían de donaciones a efectos de que éstas puedan ser utilizadas para realizar compras o adquisiciones públicas.
En dicho escenario, el OSCE a través de su Dirección Técnica Normativa (DTN) sostuvo que: “Las donaciones que efectúe un privado a una entidad del Estado se incorporan al presupuesto de esta y constituyen fondos públicos; por tanto, las contrataciones que se realicen con estos fondos se llevan a cabo aplicando la normativa de contrataciones del Estado”[1].
Sin embargo, el artículo 3 numeral 3.2 de la norma anterior establecía que la ley se aplicaba a las contrataciones que deben realizar las Entidades para proveerse de bienes, servicios u obras, asumiendo el pago del precio o de la retribución correspondiente con fondos públicos, y demás obligaciones derivadas de la calidad de contratante (resaltado y cursiva nuestra).
Este artículo, pues, salvaba lo estipulado en el artículo 2 del D. Leg. 1017, el cual como vimos sólo restringía las contrataciones con cargo al dinero de los contribuyentes.
La nueva LCE opta ahora por el término “recursos públicos”, el cual resulta ser más preciso en la medida que dicho concepto comprende todos los ingresos que administra o gestiona la Entidad sin diferenciar el origen del mismo.
Ahora bien, una de las finalidades de la LCE es “maximizar el valor de los recursos públicos”; entonces es conveniente preguntarnos qué significa “maximizar”. En principio de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua el verbo maximizar significa “hacer o intentar que algo alcance su máximo rendimiento”. Podríamos inferir entonces que una de las finalidades de la LCE es lograr alcanzar el máximo rendimiento de los recursos que el Estado gestiona.
Es preciso indicar que esta finalidad proviene de un concepto económico que la literatura americana denomina value for Money, que de una traducción simple podríamos decir que es el valor por dinero, pero el concepto de este término es conseguir u obtener la mejor alternativa con el presupuesto que se tiene.
Dicho criterio no debe confundirse con el simple hecho de elegir aquel bien que tenga el menor precio. El concepto value for Money toma en consideración otras cualidades (calidad, ciclos de vida, etc.) o valores que deberían tomarse en cuenta al momento de tomar una decisión de compra. Asimismo, conviene recalcar que el valor por el dinero no es un criterio de evaluación, sino es un concepto que permite comparar ofertas con la finalidad de elegir o escoger la mejor de ellas no sólo en costo sino también en eficiencia.
En efecto, entre los criterios para elegir o maximizar el uso de los recursos públicos se tiene:
- Precio: En aquellos casos en los cuales existe una homogeneidad en la calidad de los bienes ofertados, el criterio del precio será el determinante para su elección. Esto es utilizado comúnmente en procesos en los cuales los bienes no representa mayor complejidad, o son de bajo costo.
- Precio y calidad: En este supuesto, el valor “calidad” adquiere una connotación especial en la medida que ésta puede utilizarse como un factor de evaluación, entre los cuales destacan el tiempo de entrega, aspectos técnicos, duración, mantenimientos, distribución, cantidad, etc.; mientras que otros atributos que resulten costosos o difíciles de verificar o monitorear no deben implicar una puntuación adicional.
- Ciclo de vida del producto: En este supuesto se parte de un análisis costo-beneficio del valor del bien en el tiempo y la duración del mismo en cuanto rentabilidad. Por ejemplo, la adquisición de una impresora que cuesta 200 dólares cuyos cartuchos de tinta cuestan 20 dólares tiene una producción de 5000 hojas al mes; mientras que otra marca distinta ofrece una impresora a 250 dólares cuyo cartucho cuesta 22 dólares tiene una producción de 8000 hojas al mes. Como puede notarse la segunda impresora vale 25% más que la primera y sus cartuchos un 10% más; sin embargo su producción es de 62,5% más. En ese sentido, estas consideraciones (nada obsta que incluso puedan tomarse otras, como la garantía, suministros, asistencia técnica, etc.) deben ser parte de la evaluación para elegir la compra de un bien.
- Valor presente neto: Mediante este método se evalúa la inversión a realizar a largo plazo y de esta manera maximizar la inversión. Conviene precisar que este método utiliza variables como la inversión inicial, la inversión durante la operación, los flujos netos de efectivo, la tasa de descuento y el número de periodos que dure el proyecto. Con ello puede determinarse además que tipo de operación sería la más conveniente, por ejemplo para la adquisición de tractores y vehículos se evalúa la factibilidad de la compra de dichos bienes o bien la posibilidad simplemente del alquiler de los mismos, como mejor opción dependiendo de la finalidad y tiempo en el que serán utilizados.
De lo anterior, podemos afirmar que el precio en sí mismo no es un indicador suficiente al momento de determinar la mejor compra sobre todo si se trata de operaciones complejas.
Ahora bien, cabe preguntarse en este contexto, en el cual dentro de un proceso de contratación se busca encontrar la mejor oferta costo-beneficio, si la adquisición de un bien usado podría ser eficiente.
Al respecto el OSCE a través de la Opinión Nº 066-2011/DTN señaló que el D. Leg. 1017 establece que la contratación de bienes con cargo a fondos públicos debe realizarse observando las disposiciones de la Ley y su Reglamento, sin distinguir para tal efecto, entre bienes nuevos o usados.
De igual manera la nueva LCE no establece distinción alguna entre bienes nuevos o usados para la contratación de bienes. De igual manera, los artículos 4 y 5 de la LCE establecen los supuestos que se encuentran excluidos del ámbito de aplicación de la LCE y los que se encuentran excluidos pero bajo supervisión del OSCE respectivamente, siendo que ninguno de ellos regula la exclusión de la contratación de bienes usados.
De ahí que la nueva LCE, al igual que su predecesora, permite la contratación de bienes usados, no obstante debe tomarse en cuenta lo expresado en la Opinión antes citada, según la cual “si una Entidad decide contratar bienes usados, debe verificar que esta decisión no solo no trasgreda principios como los de Eficiencia, Vigencia Tecnológica o Razonabilidad, sino que adicionalmente maximice el valor de los fondos a ser utilizados”.
La adquisición de bienes usados, entonces, es permisible en la LCE. Sin embargo, para su utilización se debe tener suma consideración con los otros principios recogidos en dicha normativa a efectos de no limitar la concurrencia de participantes en el proceso de selección. Adicionalmente, el Comité de Selección o bien el OEC de corresponder al determinar los factores de evaluación en las Bases, éstos deben ser objetivos y congruentes con la finalidad u objeto de la convocatoria, sin dejar de lado que se garantice la calidad y el funcionamiento de los bienes requeridos.
Finalmente, estos criterios se plasman en la elaboración del valor referencial y en las bases administrativas. Su importancia radica entonces en cuánto más eficiente puede hacerse un contrato, el cual sólo puede lograrse a partir del establecimiento claro de lo que la Entidad necesita y de la mejor manera para poder suplir dicha necesidad. La mala elaboración de las bases de un procedimiento de selección trae como consecuencia problemas en la ejecución del contrato.