Italo Alvarez
Alumno de la facultad de derecho de la PUCP. Líder del grupo AIEDI
El derecho a la accesibilidad para las personas con discapacidad (en adelante las PCD) reconocido en el ordenamiento interno se encuentra en la Ley 29973 (Ley General para las Personas con Discapacidad) en su artículo 15 y, en específico, el artículo 20 sobre el transporte público terrestre. Sin embargo, ello no abarca los otros medios de transporte como el fluvial, ferroviario y aéreo. También dentro del ámbito interno existe normas que regulan la atención de las personas con discapacidad en este medio de transporte como Ley 28735[1] y la accesibilidad de las personas con discapacidad visual se encuentra en la Ley 29830[2].
No obstante, existe normas que regulan la materia en ámbitos supralegales. Como punto de partida existe el Anexo 9 – Facilitación al Convenio de Aviación Civil Internacional que establece que las aerolíneas aeroportuarias deben adaptar sus instalaciones a las necesidades de las personas con discapacidad. Adicionando el Documento 9984 sobre el Manual sobre el acceso aéreo de las personas impedidas que tiene como fin que los estados que son partes del convenio (como Perú) cumplan las disposiciones del Anexo 9. Incluso el Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad (en adelante la Convención) en su artículo 9 reconoce el derecho a la accesibilidad de las personas con discapacidad.
La accesibilidad es un principio reconocido por la Convención que se establece como primer punto de partida para el reconocimiento del principio de la igualdad de oportunidades y otros derechos fundamentales reconocidos para todos. Pero esta accesibilidad que abarca la universalidad de la población tiene como vector consiguiente para garantizar los derechos para las PCD la realización del diseño universal[3]. Es decir, que tanto la accesibilidad y el diseño universal reconocidos por la Convención son vinculantes y generales. Dichas disposiciones son obligatorias pues el Perú ratificó la Convención en el 2008.
Pese a todo este desglose positivo de la norma, la realidad es distinta; tanto en los aeropuertos como los aviones que transportan a las personas. No existe los medios necesarios para que las PCD puedan acceder equitativamente con los demás. En esa instancia, en realidad, no existe una norma que regule y delimite los accesos y modificaciones adecuadas para que todos las PCD usen dicho transporte en igualdad de condiciones, sino normas que delimitan el acceso en ámbitos generales.
Por otro lado, ¿qué sucede con aquellas PCD que necesitan ciertos requerimientos más allá del diseño universal? Para ello existe una categoría jurídica distinta llamada “ajustes razonables”.
Por ajustes razonables se entiende por:
[S]e entenderán las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales. [Naciones Unidas: 2006]
Entonces cuando una PCD necesita un requerimiento especial que no cubra los derechos reconocidos y ni el diseño universal, se realiza un ajuste razonable. Este concepto no es absoluto sino tiene límites que es la “carga indebida” y la delimitación de dicho ajuste para que las PCD estén en igualdad de condiciones se basa, justamente, en la razonabilidad. Esto deduce dos aspectos: 1) Qué el ajuste razonable es una acción posterior a la accesibilidad y el diseño universal y 2) Al fracaso de ellas se instaura el ajuste razonable.
Es decir que los ajustes razonables se aplican a las PCD que, en su caso particular, requiera facilidades específicas para obtener las mismas condiciones que los demás y el goce y ejercicio de todos sus derechos humanos y fundamentales. En el caso de las explotadoras aéreas, dónde el diseño falla para el acceso pleno de las PCD, se realizan ajustes razonables. Por ejemplo, un asiento especial, permitir que una PCD usé los asientos de la primera fila en vez de la asignada, que se le dé guías en sistema brailles, etc.
Por ello, los ajustes razonables se dan de distintas maneras por el caso particular de las PCD. En esa instancia, no solo consiste en eso; sino también una gama de características a evaluar. Incluso no existe un mecanismo de fiscalización óptima en la estructura de las explotadoras aéreas que no abarca un diseño universal que sea accesible para las PCD puesto que ciertas explotadoras aéreas son antiguas y con una fabricación pensando para el diseño para personas que no tienen discapacidad.
Los ajustes razonables están supeditadas a una razonabilidad de la decisión tomada y limitada si incurre a una carga indebida, pero ¿Cómo delimitar dichos conceptos en el caso concreto? Es cierto que dicha razonabilidad en el ajuste razonable puede ser muy ambiguo y puede traer una gama de interpretaciones discrecionales. Puesto qué se entiende que la definición de ajustes razonables atribuido por la Convención abarca muchos más derechos que el del acceso. Sin embargo, aún persiste los criterios de interpretación y el significado de carga indebida que son los limitantes para que dicho derecho se omita.
Es por ello, que de la definición se desprende ciertos elementos esenciales que sirven un mejor entendimiento para la interpretación del concepto. Estas son:
- Conducta positiva de actuación de transformación del entorno (elemento fáctico de cambio);
- transformación que ha de dirigirse a adaptar y hacer corresponder ese entorno a las necesidades específicas de las personas con discapacidad, en todas las situaciones concretas en que estas puedan hallarse, proporcionándoles una solución (elemento de individualización y satisfacción de las particularidades);
- que surge en aquellos casos no alcanzados por las obligaciones generales de protección de los derechos de las personas con discapacidad (elemento de subsidiariedad);
- estas adecuaciones no han de comportar una carga desproporcionada (elemento del carácter razonable) para el sujeto obligado;
- y en todo caso su finalidad es la de facilitar la accesibilidad o la participación de las personas con discapacidad en análogo grado que los demás miembros de la comunidad (elemento de garantía del derecho a la igualdad). [Pérez: 8]
Es por ello que la situación de los ajustes razonables pese a tener estas series de elementos que se desprenden de su definición, aún persisten una gama de omisiones respecto a dicha razonabilidad y al entendimiento de la carga indebida. Se entiende que la carga desproporcionada o indebida se relaciona al ámbito económico del ajuste debido a la inversión a realizar para modificar y adaptar un espacio físico o servicio pensado en la generalidad sin discapacidad. Bajo términos económicos de la materia se puede interpretar que la carga económicamente desproporcionada o carga indebida (usualmente se alude a lo económico) se basa en distintos factores como en los costos que se desprende del ajuste, las consecuencias de su inaplicación, el caso concreto de las PCD y los beneficios que conllevaría la aplicación. No obstante, en un ámbito legal y constitucional que implica los derechos como lo de las PCD, no tiene sentido establecer un argumento económico como un limitante del derecho, pues incluso la económica está al servicio de los derechos. Entonces, el limitante no es en sí la economía sino el derecho de otro.[4]
Pero el concepto de razonabilidad abarca tres grandes exigencias:
[…] Implica, por un lado, la justificación de la falta de accesibilidad universal, y por otro, la justificación del ajuste. Esta exigencia de razonabilidad se expresa, principalmente, como proporcionalidad. Sin embargo, como he destacado anteriormente, la exigencia de razonabilidad posee además otras dos proyecciones que son la no discriminación y la aceptabilidad. [Asís: 2015, 111]
En conclusión, los ajustes razonables tienen como eje limitante la carga indebida, pero esta no está supeditada en lo económico en sí, sino si dicho ajuste razonable afecta el derecho de otro. A la par que la razonabilidad del ajuste está contemplada en test de proporcionalidad, sin dejar de lado los enfoques que se desprende en la no discriminación y la aceptabilidad. Por ello, en el caso aéreo y debido a la falta de diseño universal en sus explotadoras aéreas, se pasa de lo general a lo específico y realizar el ajuste razonable para el goce y ejercicio de los derechos humanos y fundamentales de las PCD.
[1] Ley que regula la atención de las personas con discapacidad, mujeres embarazadas y adultos mayores en los aeropuertos, aeródromos, terminales terrestres, ferroviarios, marítimos y fluviales y medios de transporte. Aprobado en el 2006.
[2] Ley que promueve y regula el uso de perros guía por persona con discapacidad visual. Aprobado en el 2011.
[3] Según la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad define: “al diseño universal el diseño de productos, entornos, programas y servicios que puedan utilizar todas las personas, en la mayor medida posible, sin necesidad de adaptación ni diseño especializado.”
Asamblea General de las Naciones Unidas. Nueva York. 2006. “Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad”. Consulta: 11 de noviembre de 2015. Referencia:
<http://www.un.org/esa/socdev/enable/documents/tccconvs.pdf>
[4] Según Asís R. dice que el argumento de la reserva de lo posible y de la escasez determinados por factores económicos no es la justificación central de la limitación de este derecho, sino la relación entre el derecho y los bienes. Por el cual, la justificación de la carga indebida en sí no es los costes o inversiones sino la afectación del derecho de otro en dicho ajuste pues se entiende que el modelo de la economía se basa en los valores de igualdad, dignidad, entre otros reconocidos por los derechos humanos y fundamentales. Para ello, leer el artículo de Asis R., “La razonabilidad en el ajuste razonable”, en Nueve conceptos claves para entender la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad. IDEHPUCP, Lima. 2015. Consulta: 19 de noviembre de 2015.
Referencias:
http://idehpucp.pucp.edu.pe/wp-content/uploads/2015/03/Libro-Discapacidad-PDF-VERSI%C3%93N-COMPLETA-FINAL.pdf
ASAMBLEA GENERAL DE LA NACIONES UNIDAS.
2006 Convención sobre los Derechos para las Personas con Discapacidad. Nueva York, 13 de noviembre de 2016. Consultad: 15 de noviembre de 2015. http://www.un.org/esa/socdev/enable/documents/tccconvs.pdf
INSTITUTO DE DEMOCRACIA Y DERECHOS HUMANOS DE LA PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ.
2015 “La razonabilidad del ajuste razonable”. En ASIS, Rafael. Nueve conceptos claves para entender la Convención sobre los derechos de las personas. Lima: PUCP, pp. 111. Consulta: 19 de noviembre de 2015. http://idehpucp.pucp.edu.pe/wp-content/uploads/2015/03/Libro-Discapacidad-PDF-VERSI%C3%93N-COMPLETA-FINAL.pdf
PÉREZ BUENO, Luis.
[N/F] “La configuración jurídica de los ajustes razonables”. España. 21 de noviembre de 2015.
http://www.coag.es/informacion/novedades/arquivos/la-configuracion-juridica-de-los-ajustes-razonables.pdf
