Mario Solís Córdova

Abogado PUCP. Profesor de Derecho Civil en la UPC, UPSMP y UNIFÉ

Es pacíficamente entendido que la hipoteca es un derecho real y, como tal, tiene por objeto un bien, específicamente un bien inmueble. Este derecho real otorga a su titular, llamado acreedor hipotecario, el denominado ius distrahendi o derecho de realización, por el que, ante el incumplimiento de la obligación principal u obligación garantizada, puede solicitar que el bien objeto de la garantía sea rematado judicialmente o (en doctrina) acogerse a otro tipo de ejecución privada para obtener, a cambio de la cosa, una suma liquida de dinero que permita cancelar la deuda. En teoría, la realización podría llevarse a cabo también mediante la ejecución de un pacto comisorio, acordado previamente por las partes, el mismo que permite al acreedor, ante la ocurrencia del incumplimiento de la obligación, adjudicarse el bien en propiedad. Esta forma de ejecución ya es admitida en el Perú por la Ley de Garantía Mobiliaria.

Todo derecho real tiene como objeto un bien ya sea material (cosa) o inmaterial. Sobre este bien recaen las facultades o atribuciones que cada derecho real, en su condición de derecho subjetivo, otorga a su titular. Así sucede, por ejemplo, con la propiedad que permite a su titular usar, disfrutar gravar o destruir el bien, mientras que el usufructo solo permite usar y disfrutar el mismo. En la hipoteca, sin embargo, ocurre algo distinto, la afectación de la que hablamos no la sufre directamente el bien.

Sabemos bien que  las garantías funcionan como una operación económica “sinalagmática” de disminución de riesgos frente al incumplimiento, a fin de facilitar y dinamizar el tráfico comercial. En efecto, el constituyente de la garantía busca otorgarle seguridad al acreedor de que su crédito se encuentra debidamente protegido y que, por lo tanto, resulta apropiado que mantenga una relación obligatoria con el deudor. El acreedor se siente respaldado por la garantía disminuyendo el temor frente a una situación patrimonialmente desventajosa. Por otro lado, el deudor hipotecario o el tercero constituyente, normalmente buscarán realizar o que se realicen todas las actividades posibles para satisfacer la obligación, ya que de no ser así su titularidad sobre el inmueble objeto de garantía podría perderse.

Sin embargo, lo que genera esta duplicidad confianza-temor no es el bien en sí mismo, sino el derecho que recae sobre él. El acreedor hipotecario sabe que en el peor de los casos la hipoteca funcionará como una segunda fuente de pago, ya que, al momento de la ejecución alguien pagará una suma de dinero a cambio de obtener una titularidad específica sobre el bien, tradicionalmente la propiedad. Es decir que la ejecución producirá un nuevo titular sobre el bien, pero el mismo permanecerá inmutable, no sufrirá ningún cambio por el decurso del proceso hipotecario.

Lo dicho se evidencia claramente en el momento de ejecución de la garantía hipotecaria al preguntarnos: ¿Qué se ejecuta, qué se remata, qué se transfiere? Ciertamente no el bien, sino el derecho de propiedad que recae sobre él, es decir una titularidad. Adjudicar el bien es ciertamente transferir forzosamente por mandato del juez y en aplicación de la ley (por eso resulta erróneo hablar de venta judicial) la propiedad de un bien a una persona que resulta ganadora en el procedimiento de remate judicial.

Resulta evidente entonces que el objeto de la hipoteca no es el bien sino la titularidad que recae sobre el mismo. Es esta la que tiene una valoración económica suficiente que compense el incumplimiento de la obligación principal y la que goza de circulación en el mercado. El bien en todo caso termina siendo un objeto de segundo nivel o indirecto que, en el fondo, no sufre ningún trasformación o afectación material. Es el derecho real sobre el bien- por lo general, la propiedad- el que resulta siendo afectado por la ejecución de la garantía.

Esta situación hace necesario redefinir los contornos de la institución hipotecaria. Un primer razonamiento nos obliga a desligar convenientemente a la hipoteca del derecho de propiedad. Es decir, el objeto de la hipoteca no solo puede ser la titularidad de la propiedad sobre un bien, sino en general la titularidad sobre cualquier otro derecho real siempre que la ley o la naturaleza de las cosas lo permitan.

No estamos ante una idea extraña. El artículo 1002° [1]del Código Civil ya establece que el derecho real de usufructo es gravable e hipotecable, esto último, siempre que recaiga sobre un bien inmueble. Lo mismo podríamos interpretar del artículo 2012° que declara transferible el derecho de superficie, en aplicación del principio a maiori ad minus.

Sin embargo, estos supuestos podrían justificarse en la disposición confusa e inadecuada contenida en el artículo 885°, inciso 1 del Código Civil que reconoce como bienes inmuebles a los derechos sobre inmuebles inscribibles en el registro, norma que representa una manifestación del fenómeno que la doctrina llama “cosificación” o “propietarización” de los derechos y que puede llevarnos a ridículos teóricos como el de ser “propietario, de la propiedad del usufructo, sobre la propiedad” y que constituye una norma incongruente, contraria a naturaleza de los conceptos y que forzadamente trata de acomodar la realidad a un viejo concepto romano ya superado [2]. Cabe precisar también, que una norma como esta desconoce gravemente conceptos fundamentales del derecho civil contemporáneo como el de titularidad y el poder de disposición, al recurrir al facilismo de hacer cosas a los derechos para que puedan ser transferidos, supuestamente, de forma simple.

Sin embargo, podemos avanzar un poco más. Si concebimos a los derechos y a las titularidades como el objeto de las garantías, ya que son estos los que constituyen objetos de intercambio económico en el mercado, se abre la posibilidad de deslindar a la hipoteca de su clasificación como derecho real y convertirla en un negocio que acepte a todo derecho subjetivo o situación jurídica subjetiva de ventaja y de valoración económica relevante para que sirva como garantía del cumplimiento de una obligación.

Tendríamos entonces como base de esta garantía no a los bienes sino a las titularidades sobre derechos ya sean reales, de crédito u otra situación jurídica similar. La garantía además se constituiría en base a la publicidad (algo que las desordenadas reformas en materia de garantía llevadas a cabo en el Perú, como la contenida en la Ley de Garantía Mobiliaria, han reclamado y utilizado como justificación). El registro seria constitutivo para el nacimiento de la relación de garantía.

Un argumento adicional para la revisión del concepto de garantía real consiste en los permanentes cuestionamientos a la naturaleza jurídica de figuras como la retención o la anticresis, que no parecen encajar en un sistema de disminución de riesgos mutuos y segunda fuente de pago que toda garantía importa.

Sobre la anticresis, parece ser en realidad una forma de usufructo oneroso que funciona incluso como una dación en pago, si la obligación se cumple con una prestación diferente a la original aunque de manera permanente y continúa. No existe en la anticresis una situación de pendencia o “de amenaza” al constituyente como en la hipoteca, por la cual este se ve conminado a cumplir o hacer cumplir la obligación. En el caso de la anticresis se entrega directamente la posesión de un bien inmueble para que el acreedor cobre su acreencia con la explotación del bien.

Por otro lado, la retención es una figura que otros ordenamientos la conciben como un derecho personal y con relativa razón pues en ella no existe un proceso de ejecución o realización del bien. Incluso puede generar la incertidumbre de una retención perpetua ante la negación del cumplimiento por parte del deudor. Ciertamente las semejanzas entre estas figuras y los derechos con ius distrahendi son pocas.

Nos queda por tanto un largo trecho para analizar y reformular tan importante institución del derecho civil, eso sí, respetando los mecanismos, principios y conceptos de nuestra tradición jurídica ya desarrollados ampliamente por la dogmática.


[1] Artículo 1002º.- El usufructo, con excepción del legal, puede ser transferido a título oneroso o gratuito o ser gravado, respetándose su duración y siempre que no haya prohibición expresa

[2] Para profundizar sobre esta crítica puede revisarse nuestro trabajo titulado: “Los derechos reales y de crédito. Una crítica a la enumeración de bienes en el Código”. En dicho texto anotamos: “Bajo esta norma, sería bien o cosa, por ejemplo, un derecho real de usufructo, por lo tanto, su titular podría otorgar este en usufructo, y a su vez este sobre otro usufructo, al ser también cosa, podría ser usufructuado en favor de alguien o transmitido en propiedad, y así una cadena propia de un trabalenguas interminable que anima una danza de derechos sobre derechos. Incluso podría darse el absurdo de ser “propietario de la propiedad de la propiedad”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil, Nº 26, Agosto 2015.

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