El Derecho sanitario peruano ante un escenario de pandemia

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El Derecho sanitario peruano ante un escenario de pandemia

Carlos Alberto Almonacid Flores

Máster en Derecho Sanitario y Bioética

 

La llegada del virus del Covid-19 a nuestro país, trajo serios desafíos para nuestro sistema de salud como a determinadas áreas del conocimiento humano, y el Derecho no fue ajeno a ello. Muchas de las inquietudes que surgen desde el inicio de la epidemia, por ejemplo, sobre la declaración de la emergencia sanitaria, la cuarentena, el aislamiento, la posible detención de personas con síntomas compatibles, la denominación de las personas como “infectadas”, la reserva de su diagnóstico, etc., le han puesto el acento a un área del Derecho aún sin explotar en nuestro país: el Derecho Sanitario.

Esta rama del Derecho, que incorrectamente algunos la consideran como una “especialidad” del Derecho Administrativo[1], es el conjunto de principios jurídicos y reglas que “regulan las relaciones  jurídicas que tienen por objeto la salud humana individual y colectiva y su protección, así como en su vinculación con otros derechos fundamentales, incluyendo la salud pública, la actuación profesional y la resolución de conflictos bio-jurídicos[2] o bioéticos, entre otros aspectos.

La pandemia por Covid-19 ha propiciado un contexto donde es posible realizar algunas reflexiones generales sobre esta rama del Derecho, cuyos principios y reglas han inspirado varias de las medidas que el Estado ha establecido en las declaraciones de emergencia sanitaria y de emergencia nacional, así como conocer aquellas disposiciones que le pertenecen y son aplicables a situaciones concretas que se han presentado y que, probablemente, se puedan presentar en los próximos días. Estas reflexiones ponen un énfasis en las cuestiones de la salud pública.

Para comprender la regulación de las relaciones jurídicas que tienen por objeto la salud humana individual y colectiva, en nuestro país, es necesario partir de lo establecido en nuestro marco constitucional, en el cual a través de los artículos 7 y 9, se reconoce que todas las personas tienen derecho a la protección de su salud, la del medio familiar y la de la comunidad, así como el deber de contribuir a su promoción y defensa; y se establece que el Estado determina la política nacional de salud y el Poder Ejecutivo norma y supervisa su aplicación, y es responsable de diseñarla y conducirla en forma plural y descentralizadora para facilitar a todos el acceso equitativo a los servicios de salud.

Como puede verse, si bien existe un reconocimiento constitucional explícito de la protección de la salud de las personas, como un derecho fundamental, también el propio marco prevé el deber de contribuir con su promoción y defensa (aspecto que se observa en pocos derechos como es, por ejemplo, en el derecho al trabajo). Es decir, al mismo tiempo que reconoce un derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud física, mental y social[3] (a partir del cual existe un desarrollo jurisprudencial relativamente amplio), y la responsabilidad estatal de respetarlo, protegerlo y realizarlo, la Constitución Política también contempla el deber que tienen las personas con su propia salud y la de los demás.

La regulación de la salud, así como su valor colectivo, también se encuentra desarrollada en uno de los instrumentos, más importantes (luego de la Constitución), cuando hablamos del Derecho Sanitario y resulta conveniente tener presente a propósito del contexto de la pandemia por Covid-19. Nos referimos a la Ley N° 26842, Ley General de Salud, vigente desde 1997, en cuyo Título Preliminar se contempla varias consideraciones sobre la salud individual, la salud pública, el rol del Estado y las limitaciones/restricciones que pueden implementar en determinados escenarios, incluso de otros derechos.

En efecto, en el Título Preliminar de la Ley N° 26842, luego de afirmarse que la “salud es condición indispensable del desarrollo humano y medio fundamental para alcanzar el bienestar individual y colectivo”, se establece que “la protección de la salud es de interés público. Por tanto, es responsabilidad del Estado regularla, vigilarla y promoverla”. Asimismo, se afirma que “la responsabilidad en materia de salud individual es compartida por el individuo, la sociedad y el Estado”. En otras palabras, además de reconocer a la salud como un valor individual, y destacar el rol estatal sobre ella, se subraya, nuevamente, su valor colectivo y por ende la responsabilidad que todas las personas tienen sobre ella.

En coherencia con ello, esta Ley indica que el “ejercicio del derecho a la propiedad, a la inviolabilidad del domicilio, al libre tránsito, a la libertad de trabajo, empresa, comercio e industria así como el ejercicio del derecho de reunión están sujetos a las limitaciones que establece la ley en resguardo de la salud pública”; “las razones de conciencia o de creencia no pueden ser invocadas para eximirse de las disposiciones de la Autoridad de Salud cuando de tal exención se deriven riesgos para la salud de terceros”, y “la información en salud es de interés público, toda persona está obligada a proporcionar a la Autoridad de Salud la información que le sea exigible de acuerdo a ley.”

Asimismo, se “señala que la provisión de los servicios de salud es de interés público, cualquiera sea la persona o institución que los provea”. En otras disposiciones, se precisa, además que “la norma de salud es de orden público, nadie puede pactar en contra de ella”, y “toda persona dentro del territorio nacional está sujeta al cumplimiento de la norma de salud y ningún extranjero puede invocar su ley territorial en materia de salud”.

Como puede verse existe una suerte de principios del Derecho Sanitario en la Ley General de Salud que sirven de parámetro para las medidas que se han implementado estos días. Tal es su relevancia, que varios de ellos, han servido de considerandos y motivación para la emisión tanto del D.S. Nº 044-2020-PCM «Decreto Supremo que declara Estado de Emergencia Nacional por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del brote del COVID-19» y del D.S. Nº 008-2020-SA «Decreto Supremo que declara en Emergencia Sanitaria a nivel nacional por el plazo de noventa (90) días calendario y dicta medidas de prevención y control del COVID-19».

Estos principios también sirven para tener claridad sobre las restricciones posibles sobre los derechos a la propiedad, a la inviolabilidad del domicilio, al libre tránsito, a la libertad de trabajo, empresa, derecho de reunión, pues cuestiones de salud pública. Asimismo, nos brindan claridad sobre el carácter público de la información de salud, con las excepciones que correspondan, la aplicación de la norma sanitaria a toda persona sea peruana o extranjera, y la imposibilidad de alegar  razones de conciencia o de creencia, para incumplirla. Aspectos, que resultan sumamente útiles estos días frente a las situaciones que se presentaron, por ejemplo, referentes a la aplicación de la cuarentena a personas extranjeras en el país.

En esa línea, igualmente debemos subrayar otras disposiciones, como el artículo 130° de la Ley General de Salud, el cual regula las “medidas de seguridad”, tales como el aislamiento, la cuarentena, la suspensión de trabajos o servicios, la suspensión temporal del ejercicio de actividades de producción y comercio, y la restricción del tránsito de personas, animales, vehículos, objetos y artículos, además de aquellas otras medidas que a criterio de la Autoridad de Salud se consideran sanitariamente justificables, para evitar que se cause o continúe causando riesgo o daños a la salud de la población”, aspectos que nos resultan tan comunes estos días.

Como un parámetro de control de esta disposición, el artículo 132° de la misma Ley indica que las “medidas de seguridad” que se adoptan tienen que estar sujetas a determinados supuestos: “deben ser proporcionales a los fines que se persiguen”; “su duración no debe exceder lo que exige la situación de riesgo inminente y grave que las justificó”; y “deben preferirse aquellas medidas que siendo eficaces para el fin que se persigue, menos perjudiquen al principio de libre circulación de las personas y de los bienes, la libertad de empresa y cualesquiera otros derechos afectados”.

Es decir, la implementación del aislamiento y la cuarenta decretados por el Poder Ejecutivo en los decretos arriba referidos, se encuentra previstas como “medidas de seguridad” en la legislación sanitaria. Asimismo, están sujetas a determinadas condiciones y límites que desarrollas en la propia Ley  N° 26842, y es a la luz de ella que pueden ser analizadas. Es evidente, entonces, el rol que el Derecho Sanitario y la legislación sanitaria juegan un rol relevante estos días, y debiéramos subrayar.

Pero el Derecho Sanitario en estos días no se agota en las medidas dispuestas por el Poder Ejecutivo para garantizar la salud individual y colectiva. Al regular las relaciones jurídicas que se desprende de ellas, esta área del derecho también comprende la regulación de la organización de las autoridades sanitarias, a las personas, como usuarias de los servicios de salud, y a la labor de los profesionales sanitarios, sin dejar de lado que existe una extensa regulación de otros aspectos, como es la de los establecimientos de salud y servicios médicos de apoyo, los medicamentos, insumos, vacunas, dispositivos médicos, etc.

Por razones de espacio, queremos dar una mirada breve y general en una de ellas: la regulación de los derechos de las personas usuarias de los servicios de salud, prevista en la Ley N° 29414, “Ley que establece los derechos de los usuarios de los servicios de salud” y su reglamento, aprobado por el D.S. N° 027-2015-SA. La misma contiene una seria de disposiciones, dentro de las cuales queremos relevar algunos aspectos de la difusión de la información de salud y el rechazo a los tratamientos[4], tan presente en estos días, a propósito de la Pandemia por Covid-19.

Respecto a la difusión de la información de la salud personal, es clara la normatividad que protege el derecho a la reserva de este tipo de información. La Ley N° 29733, Ley protección de datos personales, la califica como un dato sensible. Al mismo tiempo, prevé como una limitación al consentimiento de la persona, para el tratamiento de sus datos personales, cuando deban tratarse por razones de salud pública, en tanto se apliquen procedimientos de disociación adecuados (numeral 6 del artículo 14°).

Sin embargo, el Derecho Sanitario nos permite ir más allá, pues califica como reservada toda información relativa al acto médico que se realiza, y prevé que tanto el acceso como la divulgación pueden ser susceptibles de involucrar responsabilidad civil, penal y ética. Además, la jurisprudencia desarrollada a partir del derecho a la reserva de la información de la salud, ha señalado que éste involucra también a los familiares o al entorno cercano[5], y ha analizado su publicidad cuando existen motivos de salud pública o un propósito de salvaguardar el derecho de otros[6].

Asimismo, la regulación sanitaria de otros problemas sanitarios como el VIH y la Tuberculosis, donde también se reconoce el derecho a la reserva de la información de las personas, nos enseña que la difusión de los diagnósticos, incluso por motivos de salud pública, no solo salvaguarda un derecho individual, sino los propósitos de las políticas sanitarias. Pues cuando se trata de identificar a las personas por su diagnóstico, se producen situaciones de estigma y discriminación social, que terminan por alejar a las personas de la atención sanitaria, agudizándose el problema de salud que se pretende resolver.

El segundo aspecto: el derecho a rechazar tratamientos médicos, incluyendo el derecho a rechazar pruebas, cuando se encuentra de por medio la salud pública, tiene aspectos por analizar en el Derecho Sanitario. Este derecho está contemplado en el artículo 17° del D.S. N° 027-2015-SA. Sin embargo, aunque no es clara su restricción en el ámbito legal, sí es posible recurrir a la jurisprudencia para privilegiar la salud pública (tal como ocurre con el caso del rechazo a vacunas).

Asimismo, la legislación sanitaria en la medida que va de la mano con las estrategias que se desarrollan para enfrentar problemas sanitarios para proteger la salud humana individual y colectiva, nos brinda mejores estrategias para enfrentar los problemas vinculados al rechazo de tratamientos, evitando que caigamos en otras áreas del derecho (por ejemplo, el Derecho Penal), donde se cree que la prisión soluciona este el problema, cuando lo que hace es trasladarlo de la comunidad a la prisión.

Como puede verse a lo largo del texto, el Derecho Sanitario merece una atención especial estos días. Como disciplina autónoma no solo nos permite conocer los principios y reglas que regulan la salud individual y colectiva y su protección en los estados de emergencia nacional y sanitaria en los cuales se encuentra el país, sino que también permite discutir con solvencia los problemas o conflictos más concretos, que vienen surgiendo estos días y con seguridad lo seguirán haciendo en adelante.


Referencias

[1] DIARIO GESTIÓN: noticias. Consulta: 22 de marzo de 2020. https://gestion.pe/blog/agenda-legal/2020/03/el-derecho-administrativo-y-el-covid-19.html/

[2] MADIES, Claudia Viviana: Derecho sanitario. Consulta 23 de marzo de 2020. http://www.salud.gob.ar/dels/printpdf/11

[3] Protocolo adicional a la Convención Americana sobre derechos humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales “Protocolo de San Salvador”, artículo 10, “Toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social.”

[4] DIARIO CORREO: noticias. Consulta: 26 de marzo de 2020. https://diariocorreo.pe/peru/ancash-mujer-que-llego-de-italia-se-niega-a-pasar-prueba-del-covid-19-coronavirus-peru-noticia/

[5] TRIBUNAL SUPREMO ESPAÑOL: Sentencia 231/1988, de 2 de diciembre (BOE núm. 307, de 23 de diciembre de 1988). Consulta 26 de marzo de 2020.  http://hj.tribunalconstitucional.es/es-ES/Resolucion/Show/1172

[6] CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA: Sentencia T-526/02. Consulta: 26 de marzo de 2020. https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2002/T-526-02.htm