Jhoel Julca Vaszquez
Asociado del estudio jurídico DLA Piper. Miembro principal del Taller de Dogmática Penal. Investigador asociado del Instituto de Derecho Penal Económico y Empresarial. Asistente de Cátedra de Derecho Penal II-UNMSM (2019).
- INTRODUCCIÓN
En la actualidad, nos encontramos atravesando una de las mayores crisis sanitarias de nuestra historia ocasionada por el SARS-CoV-2[1]. Las pandemias no son algo novedoso para nuestra especie humana; empero, si son imprevisibles[2][3]. Anteriormente hemos pasado por situaciones similares, lo cual ha generado un grave daño. Se reflejó, sobre todo, en pérdidas humanas y en el decrecimiento de las economías nacionales y supranacionales.
En razón a ello, se han adoptado diferentes medidas que buscan contrarrestar sus efectos lesivos. Entre las principales se encuentra dictar restricciones respecto al ejercicio de diferentes derechos fundamentales, siendo los más resaltantes: el derecho a la libertad de tránsito, de reunión y a la inviolabilidad del domicilio.
Así, con la finalidad de que se cumplan dichas medidas, se resalta la función del mecanismo más concluyente de control formal con el que cuenta el Estado, el cual viene a ser: el derecho penal. De esa forma, se destaca su importancia en este contexto, llegando a hablarse de un “derecho penal de emergencia”.
Aunado a ello, en estas circunstancias se resalta como los mass media cooperan de forma determinante en la preponderancia del derecho penal y en la difusión del miedo a través de las plataformas con las que cuenta.
Por ello, en el presente escrito intentaremos abordar si es correcto hablar de un “derecho penal de emergencia” en el contexto actual. También, esbozaremos algunas ideas sobre la importancia de una correcta gestión de los medios de comunicación para evitar gobernar a través del terror y de la manipulación.
2. LA LEGITIMIDAD DEL DERECHO PENAL
Desde el momento que se empieza a estudiar al derecho penal, sea en su concepción objetiva o subjetiva, se tiene en claro que, en un Estado Constitucional de Derecho, este solo es legítimo siempre que su intervención resulte sine qua non; es decir, cuando no existan otros mecanismos menos gravosos de respuesta frente al supuesto de hecho que se ha exteriorizado fenomenológicamente en la realidad.
El derecho penal solo debe aplicarse frente a las conductas desviadas (delitos) o frente a las conductas peligrosas que pongan en riesgo un bien jurídico valioso para las interrelaciones sociales. Se precisa que mediante la realización del pacto social se ha cedido parte de nuestra libertad al Estado, con la finalidad gozar de forma óptima de los otros ámbitos de nuestra libertad, renunciando a interrelacionarnos en un estado de naturaleza. En tal sentido, la afectación de un determinado bien jurídico con relevancia penal, no solo afecta al individuo sobre el que recae directamente el resultado, sino que es sobre todos los sujetos que han celebrado el pacto para formar un Estado Democrático de Derecho.
Detallado lo anterior, se debe dejar en claro que el derecho penal no debe utilizarse para aplacar el clamor popular, ni pensar que mediante el mismo se puede solucionar los problemas que se producen en la sociedad, buscando llegar al ideal utópico de la paz social mediante el endurecimiento de las sanciones penales, neocriminalizando conductas sin fundamentos o adelantando las barreras punitivas (derecho penal del enemigo). El derecho penal es reaccionario y comunicativo, y no existe sociedad alguna que prescinda del mismo; empero, concebirlo como la solución a los problemas, es como considerar que la solución a las falencias económicas se solucionaría mediante el aumento de la producción de la moneda nacional; en otras palabras, son postulados sin ningún sustento técnico, ni científico.
3. ¿ESTAMOS FRENTE A UN “DERECHO PENAL DE EMERGENCIA”?
Se tiene que el término “política penal de emergencia” proviene de la literatura italiana. Esta política y forma de concebir es en razón a combatir los actos terroristas que se estaban presentando en Europa por parte de grupos de ultraderecha y de ultraizquierda[4].
El profesor Prado Saldarriaga nos menciona que entre las principales características de un derecho penal de emergencia, se encuentran las siguientes en el ámbito adjetivo: a) Administrativización del procedimiento penal, b) la expansión de la detención preventiva, c) la limitación del principio acusatorio, d) el desequilibrio en el contradictorio, y e) fueros especiales para su procesamiento; en el aspecto sustantivo, son las siguientes: a) la subjetivización de la tipificación, b) la incriminación de actos preparatorios y de colaboración, c) la sanción desmedida y la sobrecriminalización, y d) la aplicación de estímulos a la disociación y delación.
Apreciando dichas características, resulta necesario realizar la comparación con la situación actual del Perú, a fin de ver si efectivamente se presenta el escenario propicio para considerar que estamos frente a un derecho penal de emergencia.
Se observa que las diferentes normas expedidas por el gobierno, desde el Decreto Supremo N.º 044-2020-PCM hasta el Decreto Supremo N.°008-2021-PCM, se han sustentado en el artículo 137 de nuestra Carta Magna de 1993 y en las normas específicas. Empero, de todas las normas dadas hasta el momento no se observa todas las características antes precisadas, ni la mayoría de ellas.
De esa forma, se puede apreciar que realmente nos encontramos en un Estado de Emergencia, en el cual se están adoptando diversas medidas con la finalidad de contrarrestar el avance y los efectos nocivos del SARS-CoV-2, sin llegar a actos arbitrarios lesivos de derechos fundamentales.
Debe precisarse que lo indicado no significa que no se hayan y se estén presentando excesos en la actualidad por parte de los encargados de hacer cumplir las normas dadas. Empero, ello no puede llevar a considerar que es una política propia del gobierno, sino que serian casos aislados.
Señalado todo lo anterior, podemos concluir que no estamos frente a un “derecho penal de emergencia”, sino que nos encontramos en la aplicación de los mecanismos legales frente a un Estado de Emergencia, lo cual resulta totalmente distinto. De esa forma, no se puede asumir que el poder es desmedido y que nos hallamos en un momento en el que las garantías y demás derechos se han flexibilizado, solo se han suspendido los estrictamente señalados en los decretos supremos y permitidos por nuestra Constitución, que tiene sustento en un fin mayor y amparado constitucionalmente, el cual viene a ser: proteger la salud pública.
4. LA IMPORTANCIA DE LOS MASS MEDIA EN ÉPOCAS DE PANDEMIA
Se etiqueta a los medios de comunicación como el “cuarto poder”, e incluso podríamos hablar del primer poder en muchos casos (juicios paralelos). La comunicación que ellos realizan es neurálgica, en razón a que, mediante la transmisión y difusión de las noticias, pueden crear la consciencia colectiva que determine a los ciudadanos a realizar una explícita acción. Al ser humano cuando se le repite de forma rutinaria cierta información o actuación, este adopta la misma, sea de forma consciente o inconsciente.
Esto es algo que los mass media[5] lo tienen presente, por lo cual organizan las noticias e incluso los fake news de acuerdo a su conveniencia. Ellos no son neutrales, sino que responden a ciertos objetivos lucrativos o algún aspecto que los favorezca.
Así, atendiendo a lo que tiene más acogida en la población, la mayoría transmite lo que les genera “rating”, lo cual vienen a ser los hechos criminales. Hace poco solo se apreciaba en las noticias hechos violentos y de sangre, lo cual llamaba la atención de la mayoría de las personas, por ejemplo, el juicio de O.J. Simpson de 1994, “el juicio del siglo”, se transmitió todo el juicio en señal abierta. De esa forma, se transmite todos los días proyectando una imagen de inseguridad ciudadana y estigmatizando a los sujetos que intervienen en dichos actos, pese a que no solo personas con ciertas características transgredan las normas, siendo una forma de estigmatización social y racial.
Esta manipulación de la información en el contexto de pandemia se ve reflejado en como los canales de comunicación transmiten informaciones falsas (fake news[6]) o confusas, como señalar que nos encontramos frente a un “derecho penal de emergencia”. Ello genera caos y desesperación en la población. Eso se agrava en un contexto de crisis sanitaria y de incertidumbre.
Teniendo en cuenta la importancia de los mass media, consideramos que el Estado debe intervenir de forma contundente mediante una adecuada difusión de la comunicación, ya sea mediante sus plataformas oficiales o contratando los espacios debidos, con la finalidad de uniformizar la información y comunicar lo más relevante; verbigracia, respecto al digital mapping tool[7] que coadyuva con el sistema carcelario.
La población necesita estar informado de las medidas que adopta el Estado y de sus justificaciones, no en un lenguaje técnico, sino en un lenguaje comprensible para todos. Ese aspecto ha sido manejado de forma incorrecta por el Poder Ejecutivo, toda vez que se preocupan por dar la medida adecuada, pero no por como la comunican. Ello lo que al final resulta en normas que no tienen repercusión en la realidad de forma óptima, sino que la mayoría los incumple.
Así las cosas, el gobierno debe adoptar una actitud activa en los mass media para realizar una adecuada comunicación de las actividades que vienen realizando. En épocas de incertidumbre frente a sucesos naturales, es fundamental tener seguridad de las acciones humanas.
5. CONCLUSIONES
Se concluye que no es adecuado señalar que nos encontramos frente a un “derecho penal de emergencia”, en razón a que no se presentan las características antes detalladas y que las restricciones tienen un sustento constitucional y legal, independientemente de las extralimitaciones que se puedan presentar.
El gobierno debe tener una actitud activa en los mass media para transmitir de forma correcta la información relacionada con la pandemia y debe estar atento a que no se induzca a la población a tomar acciones que atenten contra su propia integridad física y/o psicológica.
[1] Nuestra especie ha pasado por 7 dantescas pandemias. Revisado en: https://historia.nationalgeographic.com.es/a/grandes-pandemias-historia_15178/7
[2] En el año 2015 Bill Gates habló del riesgo de que un virus altamente letal se propague de forma rápida por el mundo respecto al cual no estábamos preparados. Revisado en: https://www.bbc.com/mundo/noticias-52009150
[3] Véase la entrevista que se le realiza a Nassib Taleb sobre el COVID-19, en el portal web “Bloomberg” el 30 de marzo del 2020. Revisado en: https://www.bloomberg.com/news/videos/2020-03-31/nassim-taleb-says-white-swan-coronavirus-pandemic-was-preventable-video
[4] Véase por todos PRADO SALDARRIAGA, Víctor. “La política penal de emergencia: función y efectos” En: Derecho&Sociedad, Lima, 1990, págs. 26-30.
[5] Son los medios de comunicación que tiene llegada a gran parte de la población.
[6] El profesor Adan Nieto está a favor de sancionar dicha conducta en este contexto. Véase por todos: NIETO, ADAN. “El Derecho penal ante el coronavirus: entre el estado de emergencia y la gobernanza global”. Almacén de Derecho, 15 de abril de 2020. Revisado en: https://almacendederecho.org/el-derecho-penal-ante-el-coronovirus-entre-el-estado-de-emergencia-y-la-gobernanza-global
[7] Véase por todos al respecto en la página oficial de la UNDP en Latin America and the Caribeean. Revisado en: https://www.latinamerica.undp.org/content/rblac/en/home/blog/2020/criminal-justice-in-times-of-a-pandemic.html
6. BIBLIOGRAFÍA
PRADO SALDARRIAGA, Víctor. “La política penal de emergencia: función y efectos” En: Derecho&Sociedad, Lima, 1990, págs. 26-30.
NIETO, ADAN. “El Derecho penal ante el coronavirus: entre el estado de emergencia y la gobernanza global”. En: Almacén de Derecho, 15 de abril de 2020. Revisado en: https://almacendederecho.org/el-derecho-penal-ante-el-coronovirus-entre-el-estado-de-emergencia-y-la-gobernanza-global