Favio Farinella *

PhD, University of Mar del Plata, PhD Candidate University of Buenos Aires (Argentina). BSC in International Politics, University of London, London School of Economics (Reino Unido). Erasmus Mundus Human Rights invited Scholar, Roehampton University, London (Reino Unido). Profesor Titular Derecho Internacional Público.

I. El derecho a una jurisdicción efectiva.

La relevancia de cualquier derecho entra en debate si a las víctimas se les niega la posibilidad de  ejercerlos, sea ante un tribunal interno, regional o internacional. Se ha dicho con razón que “un derecho sin la posibilidad de interponer recurso no es en absoluto un derecho”.[1] En todo sistema protectorio de los derechos humanos, el procedimiento debe compatibilizarse con el resultado final. Tal resultado debe garantizar los derechos sustantivos del titular. Afirma Alexy: “El derecho procesal sirve para la producción de decisiones conformes a la ley y, desde este punto de vista, correctas pero, además, dentro del marco de esta corrección, justas“.[2] El Derecho Internacional Público afirma el derecho de toda víctima de una violación grave de derechos humanos a poder ejercer un recurso efectivo ante la jurisdicción. Ciertos “Principios y directrices básicos” de Naciones Unidas[3], afirman que el derecho a interponer recursos comprende tres cuestiones: (i) el acceso a la justicia; (ii) la reparación del daño sufrido; y (iii) el acceso a información sobre los hechos.[4]

El “derecho a una protección jurídica efectiva” y en especial, el “derecho a la jurisdicción” han sido reconocidos en los sistemas regionales de protección de derechos humanos. Lo establecen la Carta Africana de derechos humanos y de los Pueblos (art. 7); la Convención Europea de derechos humanos y libertades fundamentales (art. 13 y 41); y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (arts. 8 y 25). En estos documentos, los Estados asumen el deber de garantizar una protección jurídica efectiva a las víctimas de violaciones de derechos humanos.

Argentina por su parte, ha incorporado 13 instrumentos internacionales relativos a la protección de derechos humanos en su Constitución, conformando el llamado “bloque de constitucionalidad” que goza de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 CN Argentina). Así, el derecho a una tutela judicial efectiva se encuentra situado en lo más alto de la pirámide jurídica doméstica.

Afirmó la Corte Interamericana de derechos humanos (CtIDH) en Gutiérrez v. Argentina (2013)[5]:

“La Corte ha establecido que, de conformidad con la Convención Americana, los Estados Partes están obligados a suministrar recursos judiciales efectivos a las víctimas de violaciones de los derechos humanos (artículo 25)[6], recursos que deben ser sustanciados de conformidad con las reglas del debido proceso legal (artículo 8.1)[7], todo ello dentro de la obligación general, a cargo de los mismos Estados, de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención a toda persona que se encuentre bajo su jurisdicción (artículo 1.1).[8]

II. El enfrentamiento entre el acceso a la jurisdicción y la inmunidad estatal como norma de DI general.

Los fundamentos de la inmunidad de jurisdicción estatal descansan en la sentencia dictada  en el caso The Schooner Exchange v. Mc Faddon (1812).[9] En ella, el juez Marshall afirmó que ningún soberano entra a territorio extranjero sin el entendimiento implícito de poseer inmunidad respecto de la jurisdicción foral.[10] Desde este fallo, el concepto de inmunidad deja de estar atado a la persona del soberano como representante del Estado para extenderse a otros funcionarios y agentes que se encuentran en territorio extranjero. Así, la inmunidad de jurisdicción se extiende a  representantes estatales -como Presidentes, Jefes de Estado y Ministros- y otros agentes. Afirmaba el Profesor Goldschmidt cuarenta años atrás:

“La tesis de la exención incondicional de los Estados extranjeros [de la jurisdicción local] sacrifica el interés del actor que se ve privado de la vía jurisdiccional, en holocausto al mantenimiento de la paz internacional. Este sacrificio se hace en aras del bien público y cobra la forma típica de la expropiación forzosa. Por consiguiente, procedería indemnizar al demandante, si éste lograse convencer al juez que su demanda habría prosperado.[11]

Goldschmidt resume los valores contrapuestos en juego y brinda una solución. Se enfrentan aquí el respeto de la soberanía estatal con el acceso a la justicia de la víctima. Hoy la solución no es la misma de la que hablaba Goldschmidt, porque los derechos humanos se han consolidado como paradigma contemporáneo. Esto hace que exista un núcleo de derechos jusfundamentales cuya violación grave tipifica los delitos internacionales, generando obligaciones de protección jurídica efectiva y de reparación integral a las víctimas, a cargo de los Estados.

III. La inmunidad jurisdiccional y la denegación de justicia como consecuencia.

La tutela judicial efectiva implica que la víctima del daño acceda ante un órgano judicial, sea escuchada y finalmente que su reclamo obtenga -al menos- algún tipo de respuesta satisfactoria. Ahora bien, ¿implica la inmunidad jurisdiccional denegación de justicia y constituye en consecuencia una directa violación del derecho a la tutela judicial efectiva?. Veamos.

Algunos tribunales al pronunciarse afirmativamente sobre la inmunidad de jurisdicción invocada por el  Estado extranjero demandado, acostumbran mencionar otras vías que el demandante puede accionar en defecto de la que le es negada. Los argumentos son generalmente similares y tienden a negar anticipadamente la invocación de denegación de justicia. Intentan prevenir también la identificación que parte de la doctrina realiza entre “inmunidad” e “impunidad”. En el caso Orden de Arresto, la sentencia de la Corte Internacional de Justicia, distingue entre inmunidad e impunidad, refiriendo otras vías a las que la víctima de violaciones graves de derechos humanos puede acudir cuando le es negado el acceso a la justicia por el reconocimiento de la inmunidad:

“La Corte enfatiza que, no obstante, la inmunidad de jurisdicción de la que gozan los Ministros en ejercicio de Relaciones Exteriores no significa que ellos gozan de impunidad por crímenes que pudieran cometer, con independencia de su gravedad. La inmunidad de jurisdicción penal  y la responsabilidad penal individual son conceptos nítidamente separados. Mientras que la inmunidad jurisdiccional es de naturaleza procedimental, la responsabilidad criminal es una cuestión de derecho sustantivo”.[12]

Luego afirma la CIJ que la víctima posee cuatro alternativas a fin de acceder a la justicia y lograr una tutela judicial efectiva:

(i) demandar en la jurisdicción del Estado a cuyas órdenes actuó el agente que participó en la violación de los derechos;

(ii) demandar al responsable en otra jurisdicción habilitada, siempre y cuando el Estado a cuyo servicio cometió los delitos, renuncie a la inmunidad jurisdiccional;

(iii) demandar al responsable una vez que concluya su cargo oficial, aunque sólo por actos anteriores o posteriores al ejercicio del cargo, u actos de carácter privado cometidos durante el ejercicio del mismo; y

(iv) que en ciertas circunstancias -extremadamente excepcionales- la Corte Penal Internacional decida estudiar la totalidad de la “situación” dentro de la cual ocurrió el daño, o bien, se cree un tribunal internacional ad-hoc para el caso.

Junto a éstas, otras alternativas han sido enunciadas por diversos tribunales:

(v) solicitar la protección diplomática; o

(vi) solicitar una indemnización al Estado que ha reconocido la inmunidad jurisdiccional.

Al preguntar si la concesión de inmunidad jurisdiccional conduce a la denegación de justicia, debemos considerar si provoca una ausencia absoluta de reparación para la víctima, sea de carácter civil, penal, administrativo o aún de mera cortesía entre los Estados. Esta tensión a la que se enfrenta todo juez que debe decidir sobre la inmunidad jurisdiccional ha sido resumida por los Magistrados Higgins, Kooijmans y Buergenthal en el caso Orden de Arresto:

“Uno de los desafíos del DI contemporáneo consiste en proveer estabilidad a las relaciones internacionales y el relacionamiento internacional eficaz al mismo tiempo que garantizar el respeto por los derechos humanos.”[13]

La jurisdicción constituye un medio hacia un fin. Al reconocerse la inmunidad jurisdiccional estatal, la víctima es ignorada. El acceso a la justicia le brinda la posibilidad de reclamar una reparación en su concepción amplia: conocer la verdad; lograr el castigo de los agentes estatales involucrados; reclamar una indemnización; exponer públicamente los hechos lesivos; incluso solicitar garantías de no repetición, a fin de transformar los contextos estructurales de violencia y exclusión escondidos detrás de las violaciones graves.[14] Cuando la vía principal es anulada, y las vías alternativas son meras enunciaciones teóricas, el reconocimiento de inmunidad equivale a impunidad para el victimario. Tan simple.

IV. Conclusiones.

El análisis normativo efectuado al inicio confirma la existencia del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, tanto en el plano del derecho internacional público como del derecho interno de los Estados. El mismo Mercosur reconoce el derecho a la jurisdicción efectiva[15].

En relación con la especial situación del derecho a la jurisdicción efectiva de víctimas de violaciones graves de derechos humanos imputables al Estado, el derecho en examen enfrenta un contradictor de peso: la soberanía estatal y su consecuencia, la inmunidad de jurisdicción. Notamos aquí que la concesión de inmunidad jurisdiccional no equivale de manera lineal a denegación de justicia, ya que existen varias vías opcionales. Algunas más costosas, otras de improbable resultado. No obstante, existen.

La intersección de la inmunidad jurisdiccional con el derecho a la tutela judicial efectiva implica resolver cuestiones legales de consecuencias injustas. Aquí el Estado se enfrenta a obligaciones contradictorias, unas asumidas convencionalmente frente a los demás Estados -la inmunidad-, otras de carácter erga omnes referidas a la promoción y protección de los derechos humanos -el acceso a una jurisdicción efectiva-. Para comenzar a resolver el dilema, debe distinguirse entre la responsabilidad por hechos internacionalmente ilícitos del Estado y la que surge de la comisión de delitos internacionales a partir de violaciones graves de derechos humanos.

En el primer caso, se impone el respeto de la inmunidad jurisdiccional del Estado extranjero, -a menos que el supuesto en cuestión constituya una excepción a la inmunidad- y de probarse la existencia de denegación de justicia, la víctima debiera ser indemnizada por el Estado que ha reconocido la inmunidad. La tutela judicial efectiva incluye la reparación debida a la víctima. Conocer quién es el obligado a responder, puede ser una cuestión abierta a debate. Lo que no puede afirmarse en una democracia del siglo XXI es que sea la víctima quien deba soportar el daño.

El segundo supuesto es más controvertido. Si la responsabilidad estatal nace por la violación de normas con carácter de jus cogens, entonces creemos que debería habilitarse la jurisdicción como una nueva excepción a la inmunidad jurisdiccional estatal. La CIJ se ha expedido de manera contraria a esta opinión en el caso Inmunidades jurisdiccionales del Estado (2012), brindando vias opcionales de jurisdicción. Como vimos, todas ellas de dificil o nulo resultado positivo. Es aquí donde entendemos que la denegación de justicia debe ser interpretada de manera amplia. Un principio elemental del Derecho Internacional de los Derechos Humanos obliga a conceder a la víctima un abanico de posibilidades a fin de ser escuchada. Quien solicita auxilio a la jurisdicción debe probar mínimamente que de no admitirse su demanda, se produciría una imposibilidad fáctica de reclamar con éxito en otra jurisdicción. Ante la duda, debe prevalecer el derecho de la víctima a una protección efectiva. Remiro Brotons opina en referencia a la necesidad de acreditar algún nivel de agotamiento de reclamo previo: “Ha de bastar con que, de oficio o por la parte actora, se aporten indicios serios y razonables de la inactividad judicial que acrediten una falta de capacidad o de voluntad para la persecución efectiva de los crímenes”.[16]

Finalmente y en cuanto a la hipótesis principal del presente artículo, afirmamos que el problema central no es procedimental. Cuando ocurre una violación grave de derechos humanos, lo esencial no consiste en elucidar si existe acuerdo o no sobre la jurisdicción en que la víctima deba presentar su denuncia o aún mas, si tal jurisdicción existe. La verdadera cuestión que reclama solución subyace en cómo realizar el derecho a una jurisdicción efectiva.

Al analizar las opiniones de los tribunales internacionales, notamos diferencias esenciales entre la jurisprudencia de la CIJ y la Corte Europea de DDHH por un lado, y los fallos de la Corte Interamericana de DDHH y otros tribunales y agencias del sistema de la ONU.[17] Estos últimos han afirmado la necesidad que los Estados brinden una protección jurídica efectiva y otorguen reparación a las víctimas de violaciones graves de los derechos humanos. En este discurso, el Estado existe para proteger a la persona humana, y ésta puede reclamar tal protección. Esto se diferencia del enfoque de la CIJ, donde el individuo es sólo un objeto de protección, o en la opinión de la Corte Europea, focalizada mas en resaltar los límites del derecho de acceso a la jurisdicción, con lo cual el derecho pierde efectividad.

La Corte Interamericana en cambio, se ha ocupado en resaltar el acceso a la jurisdicción y ha sostenido que la obligación en cabeza del Estado adquiere el carácter de norma imperativa, presentes ciertas circunstancias. Así, la norma procedimental es elevada a la categoría de la norma sustantiva para cuya protección existe. Ésta es, sin duda, la interpretación correcta porque no defiende intereses del poder, sino que protege a la persona frente al Estado y realiza el valor justicia.

El derecho de acceso a la jurisdicción efectiva se constituye en la verdadera naturaleza del derecho sustantivo que intenta proteger, cuando existe consenso sobre la  esencialidad del último. Esto ocurre respecto del “núcleo diamantino de derechos humanos”. El ejercicio efectivo de los derechos -la existencia real de procedimientos de defensa de los derechos humanos frente al Estado-, mueve a que afirmemos con Gearty que en este siglo XXI, “el efectivo cumplimiento constituye 9/10 del derecho” (“enforcement is nine tenths of the law).”[18]

Resumiendo lo expuesto, creemos tal como Cançado Trindade explica en la fundamentación de su voto en disidencia en el citado Inmunidades Jurisdiccionales (2012), que una protección jurídica efectiva de los derechos de la víctima, incluye no sólo su acceso a la justicia sino el respeto de las garantías del debido proceso y una respuesta efectiva por parte de la autoridad judicial. Esto se logra cuando al Estado le es impedido invocar su inmunidad soberana frente al reclamo de las víctimas. Y para que esto suceda, cuando han sido violados derechos que poseen el carácter de jus cogens, la norma procedimental que garantiza el acceso a la jurisdicción adquiere virtuosamente igual carácter que la norma violada, esto es, deviene norma imperativa.


Referencias 

* Correo: faviofarinella@hotmail.com / IG/Fb @faviofarinella

[1] Lord Denning en Gouriet v. Union of Post Office Workers, Court of Appeal, 1978, p. 435, citado en R. Higgins, “The role of domestic courts in the enforcement of international human rights: The United Kingdom”, en B. Conforti y F. Franciani (dis.), Enforcing International Human Rights in Domestic Courts, Martinus Nijhoff Publishers, La Haya,  1997, p. 38.

[2] Alexy R., Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pp. 472-473.

[3] Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones de las normas internacionales de derechos humanos y del DIH a interponer recursos y obtener reparaciones, aprobados por la Comisión de Derechos Humanos ONU, 56° período. E/CN.4/2000/62, 18/01/2000.

[4] Principio 11, Principios de la ONU sobre el derecho a interponer recursos, op. cit. (nota 8).

[5] CtIDH, caso Gutiérrez y familia v. Argentina, Sentencia 25/11/2013, Fondo, Reparaciones y Costas, paras. 97/99.

[6] Véase CtIDH, Caso Fairén Garbi y Solís Corrales v. Honduras. Excepciones Preliminares. Sentencia de 26/06/1987. Serie C No. 2, para. 90, y Caso Masacres de Río Negro v. Guatemala. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 04/09/2012. Serie C. No. 250, para. 191.

[7] Véase CtIDH, Caso Godínez Cruz v. Honduras. Excepciones Preliminares. Sentencia de 26/06/1987. Serie C No. 3, para. 92, y Caso Mohamed v. Argentina. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 noviembre de 2012. Serie C No. 255, para. 82.

[8] Véase CtIDH, Caso Velásquez Rodríguez v. Honduras. Excepciones Preliminares. Sentencia de 26/06/1987. Serie C No. 1, para. 91, y Caso Masacres de El Mozote y lugares aledaños, supra, para. 242

[9] Los sres. Mc Faddon y Greetham reclamaban su titularidad sobre el Schooner Exchange, buque capturado siguiendo órdenes de Napoleón y transformado en buque de guerra Francés. La controversia giraba en torno de si un buque de guerra Francés amarrado en un puerto Estadounidense poseía inmunidad.

[10] The Schooner Exchange v. Mc Faddon, Juez Marshall, 11 US, 116, 3 L Ed., 287, 1812, citado en Brownlie (1990), 325. Original: inglés. Traducción del autor.

[11] Goldschmidt Werner, Derecho Internacional Privado, segunda edición, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1974, p. 416.

[12] CIJ, Arrest Warrant of 11 April 2000 (DRC v. Belgium) ICJ Reports 14/02/2002, Sentencia, paras. 60 y 61. Traducción del autor.

[13] Ibídem, Opinión por separado de los Magistrados Higgins, Kooijmans y Buergenthal, para. 5.

[14] Puede leerse Bernal Sarmiento, C. y Reed Hurtado, M., Entre la razón y la pasión: reconocimiento y castigo de las atrocidades perpetradas en Colombia. En Varios Autores, Desaparición forzada, política criminal y procesos restaurativos. Dilemas y desafíos de la verdad, la justicia y la reparación en el contexto colombiano (ps. 55-92). Bogotá: Fundación Social, 2006.

[15] Protocolo de Ushuaia, Mercosur mas Bolivia y Chile, 24/07/1998.

[16] Remiro Brotons, Antonio,  La Persecución de los crímenes internacionales por los tribunales estatales: el Principio de universalidad, Capítulo XXX. El Castigo como Respuesta a las Violaciones a los Derechos Humanos: Una Perspectiva Global, publicado en Radical Evil on Trial, Carlos Santiago Nino, Yale University Press, New Haven y Londres, 1996 (parágrafo CLII) de la obra Derecho Internacional, de la que es autor principal. Edición 2007 (Editorial Tirant lo Blanch, Valencia), p. 504.

[17] Como los tribunales ad hoc creados desde fines del siglo XX , la CPI, el Consejo de Derechos Humanos, el Alto Comisionado ONU para los DDHH y el Alto Comisionado para Refugiados, el CICR, entre otros.

[18] Gearty Conor, The Right”s Future website project, London School of Economics, UK, Track 20, 2011. En internet therightsfuture.com/t20-enforcement-nine-tenths-of-the-law.

Bibliografía

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