Rolando García
Abogado por la Universidad Científica del Sur.
Con fecha uno de abril del presente año se publicó en el Diario el Peruano la Ley 31720 denominada “Ley que crea el canon hídrico como medida de compensación a las poblaciones afectadas por trasvase de aguas”. Siendo así, en esta oportunidad nos abocaremos a comentar brevemente si el uso del recurso hídrico puede ser materia de canon, teniendo en consideración que dicho recurso es utilizado como insumo para elaboración de otros productos, por ejemplo, para las industrias de bebidas, agroindustria, agroexportación, etc. Asimismo, se analizará sí el canon hídrico tiene un sustento económico y legal o tan solo tiene un fin de popularidad social.
Ideas Preliminares
Actualmente existen muchos desafíos en la regulación ambiental. Esta última tiene como finalidad proteger y gestionar de forma eficiente los recursos naturales, tales como el agua, el suelo, la biodiversidad, etc. Los recursos hídricos en el Perú se encuentran en constante dicotomía al momento que se pretende realizar un proyecto de inversión por la diversidad de intereses que se encuentran que pueden conllevar a un conflicto social.
El recurso hídrico es importante y necesario en el desarrollo de la vida, como también en el desarrollo de las actividades económicas, como, entre otros, para la generación de electricidad. La escasez del recurso, a causa de la sobreexplotación, aumenta con el tiempo, lo cual obstaculiza los esfuerzos hacia un desarrollo sostenible.
En esa línea, desde el ámbito regulatorio se han desarrollado diversas medidas legislativas para el aprovechamiento eficiente del recurso hídrico en el desarrollo de las actividades económicas tanto para poblaciones de consumo directo como productivas que permitan generar bienes y servicios para ser ofertados en el mercado. La regulación busca proteger el recurso hídrico, destacando el valor ambiental, económico y sociocultural.
Para su aprovechamiento, la Ley de Recursos Hídricos reguló tres tipos de clases de usos: el primario, poblacional y productivo. Por un lado, en el uso primario no se necesita un título habilitante porque es la utilización directa y efectiva de la misma fuente natural con el fin de satisfacer las necesidades básicas; en cambio, para el uso poblacional sí se necesita un título habilitante, toda vez que consiste en la extracción del agua de una fuente a través de un sistema de captación, tratamiento y distribución con el fin de satisfacer necesidades humanas básicas.
Para el uso productivo, también se necesita un título habilitante para el aprovechamiento del recurso hídrico, que puede abarcar el uso agrícola, acuícola, pesquero, energético, industrial, medicinal, minero, recreativo, turístico, transporte, etc. Es así como el uso del recurso hídrico genera obligaciones económicas, con excepción del uso primario, en la cual encontramos la retribución por el vertimiento de aguas residuales, tarifa por el servicio de distribución del agua en los usos sectoriales, tarifa por la utilización de la infraestructura mayor y menor y tarifa por el monitoreo y gestión de aguas subterráneas.
Mediante la Ley 31720 se creó el canon del recurso hídrico entendido como una compensación a favor de los Gobiernos Regionales y Locales sobre los ingresos recaudos, el cual será analizado en las siguientes líneas.
La regulación del Canon
La Ley 27506 establece en su artículo 1° que el canon es la participación efectiva y adecuada de las que gozan los gobiernos regionales y locales de los ingresos y rentas obtenidas por el Estado por la explotación económica de los recursos naturales. Los sectores incluidos son: minería, petróleo, gas, pesca, forestal e hidroenergético.
A partir de la definición antes indicada, se debe realizar la diferencia entre la explotación de un recurso y el uso de un recurso como insumo para realizar otra actividad económica. Es decir, cuando hablamos de explotación de un recurso se debe entender como la simple actividad de extracción del recurso natural genera canon, muy diferente es cuando se usa el recurso natural para realizar otra actividad, en este caso no genera canon.
En el sector minero, el canon se origina como consecuencia de la extracción del mineral, mas no con la refinación del mineral, elaboración de joyas, etc. Lo mismo ocurre en el sector petrolero, el canon se genera con la extracción del hidrocarburo, mas no con la elaboración de lubricantes, asfaltos, plásticos y pinturas. De la misma forma ocurre en el canon forestal, el canon se genera con la extracción del recurso maderal, mas no con la elaboración de muebles, como también ocurre con el sector pesquero, el canon se genera con la extracción del recurso hidrobiológico, mas no con la elaboración de enlatados, conservas, aceites, etc.
Todo lo anterior, nos lleva a señalar que el canon se genera con el desarrollo de la extracción del recurso natural, más con cuando se usa el recurso natural para el desarrollo de otras actividades. Criterio compartido por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente 0048 -2004 PI/TC, al señalar que “el canon ha sido previsto constitucionalmente en el artículo 77 como el reconocimiento del derecho que le asiste a los gobiernos locales y regionales para recibir una porción de lo recaudado en beneficio de su comunidad, debiendo calcularse sobre la base de la totalidad de ingresos y rentas provenientes de la explotación de los recursos naturales de sus circunscripciones”.
En otras palabras, el canon es un método diseñado para redistribuir la renta generada por la extracción de los recursos naturales de la minería, petróleo, gas, pesca, forestal e hidroenergético. El Estado, al administrar el fondo del canon, lo distribuye para generar el “bienestar social” de las personas que forman parte de la zona de influencia donde se explotan tales recursos naturales, a su vez, busca disminuir la brecha económica y aumentar las posibilidades de inserción en el mercado e igualdad de oportunidades.
El Canon Hídrico
Teniendo en cuenta lo desarrollado anteriormente, es incorrecto hablar de canon hídrico, toda vez que el canon se genera cuando se explota un recurso natural, mas no cuando se usa el recurso natural para el desarrollo de otras actividades, como es el recurso hídrico. Entenderlo de forma contraria conlleva a la desnaturalización de la institución del canon recogida en la Constitución Política del Perú de 1993, como también en su ley especial.
Por consiguiente, sí bien desde la regulación ambiental se pueden plantear medidas legales y técnicas para conservar las cuencas hídricas y mejorar la calidad del agua, consideramos que no es la vía idónea para hacerlo, tal como está desarrollado. Sin perjuicio de ello, la regulación del recurso hídrico debe ser analizado desde dos vertientes principalmente: desde una perspectiva económica y ambiental.
Con relación al valor económico, el agua es uno de los recursos más importantes, ya que, sin ella no es posible la vida humana ni la conservación de la naturaleza. Tan es así que su aprovechamiento está sujeto a límites y costos para la humanidad. En relación con el valor ambiental, el aprovechamiento del recurso hídrico también sobrelleva costos ambientales, tales como la disminución de la calidad y cantidad del recurso que impactará en las generaciones futuras.
Es así como la regulación hídrica debe partir de dichos valores, sin perjuicio del valor sociocultural. Todo ello, con la finalidad de generar incentivos para un cambio de paradigma en busca de una buena gestión y conservación de las cuentas hídricas, así como la mejora de la infraestructura y la calidad hídrica.
Ideas Finales
La ley de canon hídrico adolece de falencias no solamente en la conceptualización del canon hídrico, sino también en la forma de distribución del canon. Es decir, el proyecto de ley del canon hídrico proponía que el canon tenga como destino final, mejorar la infraestructura hidráulica, proyectos de siembra y cosecha de agua, forestación, reforestación, riego tecnificado y ampliación de la agricultura, sin embargo, en la ley tan solo se señala vagamente que tenga por objeto fortalecer el sector agropecuario, saneamiento y medios ambientales. Es decir, no existe claridad que tales recursos sean usados para la gestión, fortalecimiento de infraestructuras hídricas, cuencas hídricas, etc.
En consecuencia, la regulación del canon hídrico nos parece innecesaria, toda vez que cuando se obtiene un título habilitante para aprovechar el recurso hídrico, este es utilizado como insumo para el desarrollo de otras actividades, tales como la industria de bebidas, agroindustria, lavar minerales, etc. Algo muy distinto ocurre en la explotación de los recursos de minería, petróleo, gas, pesca, forestal e hidroenergético, donde se tienen ganancias de forma directa como consecuencia de la extracción del recurso.
Por otro lado, los beneficiarios no solamente estarían incluidos los gobiernos locales y regionales, sino también los pobladores del centro poblado. Sí bien la propuesta suena interesante, porque la población de la zona de influencia directa afectada por el desvío del agua por el trasvase recibirá una compensación en prorrateo, ello contraviene el artículo 193 y 198 de la Constitución Política, ya que, en dichos artículos no se establece como beneficiarios de las rentas obtenidas por el Estado a pobladores, tan solo limitándose a los gobiernos regionales y locales. Además de ello, la mencionada ley rompe el principio de equilibrio presupuestario, pues ello implica la reorientación a otros fines de los recursos financieros que administra el Estado.
Finalmente, también podrían verse afectadas las asociaciones públicas y privadas (APP), pues como es de conocimiento en el interior del País se vienen desarrollado varios proyectos de irrigación donde tienen contratos de concesión suscritos por el Estado, entre los cuales encontramos a los Proyectos Olmos, Majes Siguas y Chavimochic. Los proyectos tienen por objeto desarrollar infraestructura hidráulica, lo cual incluye obras de trasvase, que en algunos casos suministrarán a los usuarios agua para fines agrícolas, a cambio de una tarifa. Los inversionistas que generen ingresos diferentes al impuesto a la renta, derivados de la venta del agua para garantizar el financiamiento de las inversiones, podrán verse afectados.