El ADPIC y el acceso a la futura vacuna de COVID-19 en Sudamérica: retos y adversidades

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El ADPIC y el acceso a la futura vacuna de COVID-19 en Sudamérica: retos y adversidades

Raúl Allard Soto

Doctor en Derecho de la Universidad Complutense de Madrid. Académico del Departamento de Ciencias Jurídicas. Académico del Departamento de Ciencias Jurídicas y director de Calidad Académica de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Empresariales de la Universidad de La Frontera (Temuco, Chile).

Los países sudamericanos y sus poblaciones nos situamos, lamentablemente, entre los más afectados del mundo por la pandemia, dejando al desnudo las terribles desigualdades que aquejan a nuestras sociedades y, de forma dramática, a los sectores socioeconómicamente menos acomodados.

De los países con más casos detectados por contagio de COVID-19 en el mundo[i], Brasil se encuentra en el segundo lugar –solamente detrás de Estados Unidos– con un millón ochocientos cuatro mil trescientos treinta y ocho (1.804.338) casos contabilizados, Perú en quinto lugar con trescientos diecinueve mil seiscientos cuarenta y seis (319.646) casos contabilizados y Chile en sexto lugar con trescientos nueve mil novecientos ochenta y ocho (309.988) casos contabilizados.

Hasta el momento más de 12,5 millones de personas han sido infectadas con COVID-19 en todo el mundo y de ellas, casi 560 mil han fallecido. Un reciente estudio conducido por la Universidad de Oxford y el London School of Hygiene & Tropical Medicine, el más grande registrado hasta el momento sobre el coronavirus al utilizar datos de 17,4 millones de adultos del Reino Unido entre el 1° de febrero y el 25 de abril, brinda la evidencia más sólida sobre factores de riesgo asociados a muertes por COVID-19[ii]: entre sus principales conclusiones confirma que los más expuestos son aquellos con afecciones médicas preexistentes (como diabetes, obesidad mórbida, asma grave y enfermedades respiratorias, cardíacas crónicas, cáncer, hepáticas, autoinmunes y neurológicas); por rango etario, las personas de 80 años o más presentan un riesgo 20 veces mayor en comparación con personas entre 50 y 59 años; por género, los hombres tenían un riesgo 1,59 veces mayor de morir de COVID-19 que las mujeres; y según origen racial –asociándose el aumento del riesgo a factores socioeconómicos– en comparación con personas blancas, los afroamericanos y asiáticos presentaban 1,62 a 1,88 veces más probabilidades de morir.

Preocupantemente, los efectos de esta emergencia sanitaria profundizan las desigualdades sociales que afectan a gran parte de nuestras poblaciones en Sudamérica, en cuanto al acceso a derechos sociales básicos como la atención de salud y la lucha contra las enfermedades infecciosas, el acceso al trabajo y a la vivienda digna e incluso en el acceso a los mercados, quedando expuesta la precariedad del sistema de protección social.

Acuerdo ADPIC:

En este contexto, los doce países de Sudamérica son miembros de la Organización Mundial del Comercio (OMC), creada en 1995, uno de cuyos acuerdos obligatorios para ser miembro de la OMC, es el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC). Este Acuerdo resultó muy costoso para las poblaciones de los países sudamericanos[iii], el cual impuso la aplicación de patentes farmacéuticas a todo medicamento nuevo por un período mínimo de 20 años[iv], controladas predominantemente por gigantes farmacéuticas transnacionales con casa matriz en Estados Unidos y Europa, haciendo que los medicamentos de innovación sean inaccesibles para los gobiernos y residentes en países de medianos y bajos ingresos.  Al mismo tiempo, reduce drásticamente la autonomía de los Estados para diseñar políticas de propiedad intelectual ajustadas a sus propios niveles de innovación y desarrollo económico.

Si bien todos los países sudamericanos ratificaron y/o adhirieron al Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) de la ONU en 1966, mucho antes que el advenimiento de la OMC y el ADPIC, la aplicación de patentes farmacéuticas y el monopolio que importa a favor de su titular por un mínimo de 20 años a partir de 1995, afecta y continuará afectando gravemente el cumplimiento de las obligaciones asumidas por los países sudamericanos para dar cumplimiento al artículo 12 del derecho a la salud en el PIDESC[v], incluida la prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas, más aún en el caso de la presente pandemia.

Desde la perspectiva del derecho internacional de los derechos humanos, el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental del artículo 12 del PIDESC comprende obligaciones básicas de efecto inmediato, entre ellas, la de “facilitar medicamentos esenciales, según las definiciones periódicas que figuran en el Programa de Acción sobre Medicamentos Esenciales (PAME) de la OMS”[vi], de carácter inderogable y que un Estado Parte no puede justificar su incumplimiento. Entre estos medicamentos esenciales figuran precisamente las vacunas, fármacos antirretrovirales y otros medicamentos de alto costo utilizados en los programas gubernamentales.

El cumplimiento de estas obligaciones estatales quedan afectadas al asumir  nuestros Estados sudamericanos las obligaciones emanadas del ADPIC y con ello, el fortalecimiento de las patentes farmacéuticas, detentadas predominantemente por empresas privadas del hemisferio norte.

Necesidad de otorgar rol protagónico a la Atención Primaria de Salud (APS) en el control de la pandemia:

La gestión de la pandemia por parte de las autoridades gubernamentales en Chile ha sido deficiente en la aplicación inconsistente de criterios científicos y sanitarios para la adecuada prevención y control de la pandemia, que ya produjo en Chile la destitución del Ministro de Salud Jaime Mañalich el 14 de junio último.

Desde el mes de marzo se empezó a cuestionar desde los municipios la escasa coordinación de la autoridad sanitaria en la prevención y control del COVID-19 en los territorios. A fines de abril en sesiones telemáticas de las comisiones unidas de Salud y Desafíos del Futuro de la Cámara del Senado, sostenida con académicos y científicos expertos  en coronavirus, se concluía principalmente que no usar la APS que cuenta con más de 70 mil trabajadores en más de 900 consultorios y 1600 servicios de urgencias o postas rurales, desplegados en cada rincón del país en el control de la pandemia constituía un derroche, debiendo tener un rol protagónico en el manejo local de la epidemia, aportando al testeo masivo, rastreo de los contactos (casos probables), así como en las estrategias de aislamiento y cuarentena de pacientes[vii].

Más recientemente, en julio la Presidenta del Colegio Médico de Chile Izkia Siches da cuenta de 2 áreas que al organismo gremial le parecen urgentes de reforzar, la trazabilidad y la estrategia de confinamiento[viii], y que le presentaron al nuevo Ministro de Salud Enrique Paris el 22 de junio: en trazabilidad, el Colegio Médico presentó las bases para establecer un Plan Nacional de Trazabilidad, a través de una gran red de operadores de salud, aportando a cortar la cadena de transmisión, mientras que respecto a confinamientos proponen una estrategia de confinamiento y desconfinamiento basada en distintas fases de alerta regional, cada una asociada a indicadores epidemiológicos objetivos y medidas de distanciamiento preestablecidas, de manera que estas medidas se despolitizan para pasar a obedecer criterios conocidos, científicos y objetivables para toda la población.

El derecho humano a la atención primaria de salud en la lucha contra las enfermedades infecciosas[ix]:

Las enfermedades infecciosas desde siempre han afectado a las poblaciones de todo el mundo, no se detienen ante las fronteras de los Estados y sólo cabe enfrentarlas conjuntamente. Sólo en lo que va del siglo XXI en diferentes partes del mundo, con independencia del nivel de desarrollo económico del país afectado, se han sufrido varias epidemias nuevas que se han propagado con gran rapidez y graves efectos sanitarios, impulsados por el creciente “tráfico internacional”[x] y la mayor conectividad mundial. Ejemplos de ello son el SARS aparecido en China el año 2003, los sucesivos brotes de gripe aviar, y la pandemia del virus de influenza AH1N1, conocida también como “gripe porcina”.

Después de más de 40 años, sigue plenamente vigente la Declaración de Alma-Ata, de 1978, sobre la APS, que la consagra como la asistencia sanitaria esencial basada en métodos y tecnologías prácticas, científicamente fundados y socialmente aceptables, puesta al alcance de todos los individuos y familias de la comunidad, mediante su plena participación y a un costo que la comunidad y el país pueden soportar. Es el primer nivel de contacto de los individuos, la familia y la comunidad con el sistema nacional de salud, dirigida a los principales problemas de salud de la comunidad y, de acuerdo con esto, provee servicios de promoción, prevención, tratamiento y rehabilitación.

La vigencia de Alma-Ata en la lucha contra las enfermedades infecciosas queda de manifiesto con las obligaciones básicas de carácter inderogable que les cabe asumir a los Estados Parte, de acuerdo con el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales encargado de la vigilancia del PIDESC en su Observación General N°14, de 2000[xi].

De esta manera, la configuración del derecho humano a la atención primaria de salud en la lucha contra las enfermedades infecciosas constituye un derecho humano de carácter básico y elemental, indispensable para acceder al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, y necesario para el goce de los demás derechos fundamentales. Y sus componentes esenciales son fundamentalmente tres: la necesidad del Estado de actuar sobre los factores determinantes de la salud, de garantizar el acceso de todos sus habitantes a la atención de salud y el establecimiento de un modelo de innovación y desarrollo (I + D) basado en las necesidades sanitarias de la población, en especial de los grupos más vulnerables, que permita la producción de nuevos medicamentos y vacunas[xii].

El acceso a la futura vacuna de COVID-19:

El impacto del ADPIC ha sido enorme[xiii]: Brasil y Argentina con capacidad industrial en medicamentos, se vieron forzados a implementar la protección de patentes de medicamentos en sus legislaciones nacionales, mientras que previo a la creación de la OMC sus legislaciones contemplaban la prohibición de patentes sobre productos farmacéuticos por razones de salud pública. Chile nunca logró desarrollar una industria nacional de medicamentos relevante y previo al ADPIC ya contemplaba la protección de medicamentos por medio de patentes farmacéuticas, pero debió incrementar la duración de la patente de 15 a 20 años para adecuarla al estándar mínimo. En el caso de Colombia, Ecuador, Perú y Bolivia, para poder cumplir con el ADPIC y ser miembros de la OMC, debieron previamente dejar sin efecto la Decisión 344, de 1993, de la Comunidad Andina de Naciones, que exceptuaba de la patentabilidad a los productos farmacéuticos incluidos en el listado de medicamentos esenciales.

Por su parte, la otra cara de la moneda del sobrevenimiento del ADPIC y la fijación de estándares mínimos a nivel global, se refleja en que las diez compañías farmacéuticas más grandes por ventas en el año 2010 correspondieron a empresas transnacionales con casa matriz en Estados Unidos (Pfizer; Merck & Co.; Johnson & Johnson; Eli Lilly & Co.; Bristol-Myers Squibb; Abbott Laboratories) o Europa (Sanofi-Aventis; Novartis, GlaxoSmithKline, AstraZeneca) y la tendencia en materia de fusiones y adquisiciones provee evidencia de una concentración cada vez mayor al interior de la industria farmacéutica[xiv], al ser el camino para que las grandes compañías farmacéuticas refuercen sus carteras con productos más innovadores, sin asumir el alto costo y el riesgo de la I + D.

Ante esta realidad, el corto camino desarrollado por el Consejo Suramericano de Salud de UNASUR (que agrupaba a los 12 países sudamericanos) desde su creación el año 2008 hasta su inactividad actual, había sido relevante e iba en la senda correcta de la cooperación regional[xv]. Con un enfoque priorizado en el derecho a la salud, logró operar positivamente como bloque regional en el marco de la Organización Mundial de la Salud y frente a farmacéuticas internacionales[xvi], fortaleciendo las posiciones de los Estados de Sudamérica en el concierto global. Asimismo, en su momento, como bloque, se habían comprometido a no comprar medicamentos por encima de los precios fijados por el fondo de la Organización Panamericana de la Salud, en un intento por evitar que intereses comerciales circunstanciales se aprovecharan de la irrupción de epidemias[xvii], lo que ahora se avecina como una amenaza latente.

Indudablemente frente a los fuertes intereses económicos detrás del desarrollo de una vacuna por COVID-19, habría sido del mejor interés de las poblaciones de nuestros países, la actuación conjunta de los países sudamericanos lo que lamentablemente no se vislumbra en la actualidad, sino que por el contrario, cada país sudamericano, en el contexto de una pandemia que afecta a todo el mundo, intentarán acceder a la ansiada vacuna en forma aislada. En el caso de Chile, por ejemplo, el nuevo Ministro de Salud Enrique París recientemente anunció que Chile necesita 10 millones de vacunas[xviii].


[i] Diario La Tercera, Santiago de Chile, 11 de julio de 2020, “Avance del COVID-19”, p. 26.

[ii] Diario La Tercera, Santiago de Chile, 11 de julio de 2020, “Oxford realiza el estudio más grande sobre el coronavirus”, artículo de Francisco Aguirre, p. 27.

[iii] Sobre esta temática véase: Allard, R. La colisión de derechos y su impacto en el acceso a medicamentos esenciales: desafíos para Suramérica. Revista Derecho del Estado, N°41, 2018, p. 3-36; y Allard, R. Medicamentos esenciales y Acuerdo sobre los ADPIC: colisión entre el derecho a la salud y el derecho de propiedad intelectual. Revista Salud Colectiva, Vol. 11, N°1, 2015, p. 9-21.

[iv] Acuerdo sobre los ADPIC: “Artículo 27. Materia patentable. 1. Sin perjuicio de lo dispuesto en los párrafos 2 y 3, las patentes podrán obtenerse por todas las invenciones, sean de productos o de procedimientos, en todos los campos de la tecnología, siempre que sean nuevas, entrañen una actividad inventiva y sean susceptibles de aplicación industrial. Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 4 del artículo 65, en el párrafo 8 del artículo 70 y en el párrafo 3 del presente artículo, las patentes se podrán gozar sin discriminación por el lugar de la invención, el campo de la tecnología o el hecho de que los productos sean importados o producidos en el país”.

[v] PIDESC: “Art. 12. 1. Los Estados Parte en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. 2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para: a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños; b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente; c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas; d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad”.

[vi] Naciones Unidas, Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Cuestiones sustantivas que se plantean en la aplicación del Pacto de Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: Observación General N°14, El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), E/C.12/2000/4. Ginebra: Consejo Económico y Social; 2000.

[vii] Información disponible en sitio electrónico: https://www.senado.cl/expertos-exigen-fortalecer-la-atencion-primaria-en-el-control-de-la/senado/2020-04-28/153810.html (accedido el 12 de julio de 2020).

[viii] Diario La Tercera, Santiago de Chile, 7 de julio de 2020, “Trazabilidad y criterios científicos”, columna de opinión de Izkia Siches, Presidenta Colegio Médico de Chile, p. 4.

[ix] Esta sección se basa en Tesis Doctoral para acceder al grado de Doctor en doctorado “Estudios Superiores de Derecho Constitucional”, de la Universidad Complutense de Madrid: Allard, R., “El derecho humano a la atención primaria de salud en la lucha contra las enfermedades infecciosas”, tutor Tesis Doctoral: Dr. Antonio de Cabo de la Vega, 2012. Disponible en sitio electrónico: https://eprints.ucm.es/15024/ (accedido el 12 de julio de 2020).

[x] Compuesto por el movimiento de viajeros, equipajes, cargas, contenedores, medios de transporte, mercancías o paquetes postales a través de las fronteras internacionales.

[xi] Observación General N°14, El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), 2000, párr. 38 y 43-44.

[xii] Tesis Doctoral: Allard, R. “El derecho humano a la atención primaria de salud en la lucha contra las enfermedades infecciosas”, tutor Tesis Doctoral: Dr. Antonio de Cabo de la Vega, 2012, p. 503.

[xiii] Allard, R. La colisión de derechos y su impacto en el acceso a medicamentos esenciales: desafíos para Suramérica. RevistaDerecho del Estado, N°41, 2018, p. 15-24.

[xiv] Mcinnes,C y Lee,K. Global health & International Relations. Cambridge: Polity Press, 2012,p. 58.

[xv] Allard, R. La colisión de derechos y su impacto en el acceso a medicamentos esenciales: desafíos para Suramérica. RevistaDerecho del Estado, N°41, 2018, p. 24-28.

[xvi] Riggirozzi, P. Unasur: construcción de una diplomacia regional en materia de salud a través de políticas sociales. Estudios Internacionales. Vol 47, N°181, 2015, p.43.

[xvii] Herrero, M. y Tussie, D. Unasur health: A quiet revolution in health diplomacy in South America. Global Social Policy. Vol. 15, N°3, 2015, 267-268.

[xviii] Diario La Tercera, Santiago de Chile, 12 de julio de 2020, “Covid-19: Paris dice Chile necesita 10 millones de vacunas”, artículo de Víctor Rivera, p. 9.