Leandro Ezequiel Fusco
Abogado y Traductor Público en idioma italiano (UBA), Master en Derecho Penal (Universidad de Palermo), Especialista en Ministerio Público Fiscal (UBA), Profesor Titular de la Materia Lengua y Derecho I en idioma italiano en la carrera de Traductor Público de la Facultad de Derecho (UBA), leandrofusco@derecho.uba.ar
I. Inicialmente y a los fines de clarificar el objetivo que nos convoca, debemos determinar dos cuestiones preliminares para el abordaje del presente. Por un lado, a qué nos referimos cuando hablamos de funcionalismo en el derecho penal y, por el otro, a los mitos que lo rodean para su posterior análisis.
Respecto la primera cuestión, debemos resaltar que entendemos como funcionalismo en derecho penal la teoría desarrollada por Günther Jakobs quien diseñó un andamiaje por el cual el derecho penal está orientado a garantizar la identidad normativa, la Constitución y la sociedad.
Como núcleo de este pensamiento, se gesta la teoría de la imputación objetiva, que busca normativizar las conductas, evitando el contenido naturalístico en el que se fundan tanto el finalismo como el causalismo.
Ahora bien, sentado este aspecto, intentaré señalar algunas críticas que esta teoría ha recibido a las cuales he dado el mote de “mitos”[1], Es que la desmitificación de algo, inexorablemente implica la existencia de un mito previo y ello es, la principal cuestión sobre la cual quisiera realizar énfasis en el presente, es decir, identificar aquellos prejuicios que pesan sobre el funcionalismo y mostrar –brevemente- que son infundados.
A estos fines, realicé una recopilación de algunos libros y artículos de doctrina escritos al respecto, de los que extraje los más repetidos argumentos en contra del funcionalismo que en muchos casos, muy lamentablemente, parten de un desconocimiento muy fuerte de aspectos científicos, históricos y políticos .
Como alguna vez se advirtió entre causalistas y finalistas, los avances doctrinarios tienden a generar un gran sismo entre quienes se aferran a teorías que sostienen desde antiguo. El problema fundamental de esto es el atraso que se genera en materia de conocimiento.
II. a. Así pues, como primer mito, se sostiene que es una teoría que intenta legitimar una estructura de poder opresiva, recurriendo siempre para ello a las críticas vertidas sobre la teoría del derecho penal del enemigo.
La realidad es que la teoría del derecho penal del enemigo, lejos de legitimar una estructura de poder opresiva, identifica un accionar del Estado, lo caracteriza y lo limita normativamente, a los fines de evitar excesos por parte del poder punitivo.
Es, en parte, un mero cuadro descriptivo de una situación de hecho, sin que se realicen al respecto valoraciones axiológicas al respecto. Lamentablemente, no ha quedado claro aún para los críticos que ningún juicio de valor sobre el punto realiza el doctrinario, más aún, en las conclusiones del trabajo señala específicamente la conveniencia -en caso de introducirse este concepto del derecho penal del enemigo- de separarlo expresamente del resto del ordenamiento jurídico.
b. Un segundo mito, es aquel que sostiene que el funcionalismo es antiliberal o autoritario, es decir, que se contrapone la dogmática mayoritaria -supuestamente respetuosa de las garantías individuales liberales-.
En su obra “El derecho constitucional a la seguridad”[2] Von Josef Isensee, comienza rápidamente caracterizando y destruyendo la mitificación en torno al “Estado liberal” como aquel que no puede brindar seguridad a sus ciudadanos sin transformarse en autoritario. Pone de relieve entonces, que libertad y seguridad no son contradictorias en un Estado de derecho.
Nótese que no hay nada más liberal que establecer leyes que garanticen la libertad del ciudadano y cumplirlas. El funcionalismo sistémico parte de la obligación del Estado de garantizar al ciudadano su libertad y la seguridad como presupuesto de ella, la violencia contraria a derecho está absolutamente prohibida para el particular y el Estado.
c. Otro mito que he detectado parte de una inexacta afirmación que sostiene que el funcionalismo se basa en la desigualdad de las personas, cuando en realidad establece una igualdad absoluta de las personas como centro de imputación normativa.
Para el funcionalismo, la responsabilidad del autor por el delito cometido, no es un estado empírico de cosas, esto es, en ningún caso exterioridad jurídica – en terminología actualmente usual -, lesión de un objeto- bien jurídico, sino la falta a un deber (la infracción a un deber).
La persona para el funcionalismo debe entenderse no desde un concepto psico-físico sino jurídico, es decir, como una construcción normativa. Ello trae, por lógica necesidad, partir de la base de la racionalidad del sujeto.
En definitiva, el concepto normativo de persona al que recurre el funcionalismo se funda en la imputación a un ser humano igual, libre y responsable.
d. También se ha advertido otro mito relativo a que se busca un derecho penal sin límites, una especie de «punitivismo» exagerado, cuando una mínima aproximación a la teoría de la imputación objetiva revela que Jakobs ha destinado gran parte de sus obras a explicar justamente cuándo una conducta no debe ser punible.
En la teoría de la imputación objetiva se advierte que los conceptos de riesgo prohibido, principio de confianza, prohibición de regreso y culpa de la víctima son limitantes a la autoría de un delito. El funcionalismo sistémico está en las antípodas de generar un derecho penal que sancione sin límites; justamente la idea de la teoría de la imputación objetiva -liberal en esencia- es establecer líneas claras de imputación de modo de evitar, justamente, un derecho penal exorbitante[3].
III. Como conclusión, podemos decir que toda innovación científica trae aparejada tensiones lógicas entre quienes buscan mantener el statu quo y aquellos que buscan avanzar con nuevas ideas; es parte de la lógica paradigmática de Khun y es aceptable.
Pero esta tensión debe centrarse en las ideas fundamentales del derecho penal y no en cuestiones satelitales que evitan hacer eje en la superación dogmática que se podría advertir a través de teorías como la funcionalista .
El derecho penal enfrenta una crisis derivada, en parte, de técnicas de imputación que carecen de herramientas para enfrentar los nuevos desafíos de la vida moderna. Es parte de esta superación poder acceder a nuevos conocimientos y no ser tan contundentes en críticas que, de nuevo, no se dirigen a cuestionar los fundamentos sino tender a la descalificación.
Depende de nosotros salir de la zona de confort para enfrentar el problema más grave que encara hoy el derecho penal, esto es, que la sociedad lo considere ineficaz a los fines que fue concebido.
REFERENCIAS
[1] Mito será tomado en el presente como la acepción cuarta de la RAE, es decir “cosa a la que se atribuyen cualidades o excelencias que no tiene”.
[2] Cfr. Isensee, Josef, El Derecho constitucional a la seguridad, Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires, 2014.
[3] Sin dudas, el razonamiento puede verse en la obra de Günther Jakobs, La imputación objetiva en derecho penal, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1997, pero es sólo la punta un gran iceberg de ideas.
