José Antonio Doral García

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Navarra, España

Los expertos en métodos de enseñanza e investigación en el campo del Derecho aconsejan hoy un modo de trabajo que requiere tres cualidades esenciales: el sentido común, que se guía por una gran lógica; la energía para afrontar las dificultades del servicio en una sociedad tecnificada, y profundizar en los aspectos metajurídicos, que trascienden la mera utilidad del racionalismo positivista.., no es suficiente leer textos legislativos por no incurrir en la visión divulgada de formalismo o en un método estrictamente dogmático. Difieren estas orientaciones en el enfoque más adecuado para la transformación del normativismo (impulso de legislación) en la tendencia o método realista con base en la naturaleza de las cosas. Esta manera de ver presenta la persona humana elevada por la dignidad a la prioridad del ordenamiento jurídico, situada como realidad vital en la esfera de lo inderogable. El modo concreto de avance, estudiar a gusto. En este punto insistía un ilustre profesor de Derecho que dedicó su vida al oficio universitario, fallecido a comienzos de este siglo y de quien principalmente refiero estas reflexiones. Don Álvaro d´Ors ( 1915-2004).

Se reúnen en estas páginas algunos recuerdos imborrables,  con ideas que permanecen en el tiempo como huellas  del pensamiento jurídico dorsiano. De manera muy singular en los años en que tuve el honor de compartir los días y  las horas dedicados a la enseñanza de licenciatura y doctorado  de Derecho en la Universidad de Navarra (desde el curso 1961-1962). Época en que el ilustre romanista reelaboró y revisó sucesivamente su libro de texto del Derecho Privado Romano. El título originario  “Elementos de Derecho privado”. Advertía  don Álvaro que el Derecho romano es  la “introducción insustituible para el mejor estudio  del Derecho privado”. Efectivamente, el lenguaje técnico y conceptual de las instituciones de Derecho se adquiere tomando como base (son sus palabras)” un Derecho jurisprudencial y no  un orden impuesto por el legislador”.

Para d´Ors el Derecho privado romano fue la obra maestra de su jurisprudencia romana, la” fuente” primaria del ius. La época áurea la etapa clásica, el Derecho pretorio. Innumerables generaciones de juristas españoles disfrutaron de su “oficio universitario”. Las famosas prelecciones comprendidas en su obra ” nuevos papeles del oficio universitario” dan cuenta de sus genuinas explicaciones en la docencia. Un gran humanista  dedicado al Derecho en todos sus campos.

Con motivo de un debate relativo a un eventual código europeo del contrato se multiplican las opiniones sobre las ventajas e inconvenientes de la codificación, y la opinión de Alvaro d´Ors siempre es original y bien fundamentada. Suele avisar de “la crítica fundamental que se hace, En nuestro caso con preguntas y respuestas ¿por qué unificar el Derecho de los contratos tarea promovida en Europa? Ya hubo algún intento posterior a la primera guerra mundial, como el Código de las obligaciones y contratos común a Francia e Italia, pero a comienzos de siglo se ha vuelto a plantear, ahora con motivo de la armonización europea del derecho. En este contexto es sugerente la opinión de d´Ors dentro de su concepción judicialista, difundida con la autoridad de tan gran maestro.

Entre las múltiples aportaciones destaca la contraposición entre auctoritas y potestas tema central de su pensamiento del que se sirvió para las grandes clasificaciones. Entre otras, la ley y jurisprudencia. Definió la auctoritas   como “saber socialmente reconocido”, y potestas, como “poder socialmente reconocido”. Palabras de raíz romana que erigió como piedra  angular en las  disertaciones sobre  materias que corresponden directamente al tema elegido.  Con base en la referida contraposición difundió criterios para un nuevo rumbo en todas las facetas jurídicas, romanistas, culturales y universitarias. Me permito aplicar la distinción a su  propia personalidad, reconocida universalmente como  ilustrado humanista , con poder atrayente en que confluyen la sabiduría y el juicio para convencer, su capacidad de responder a las preguntas, siempre con palabras sugerentes, claras y precisas, y  resolver cuestiones con el consejo de un jurista insigne. Uno de sus discípulos, catedrático de Derecho romano, actualmente profesor en una Universidad norteamericana, le presenta como “un maestro con pensamiento original y enamorado de su oficio universitario, de temperamento estético y autocrítico, revestido de una gran auctoritas que supo poner al servicio de los demás,  y muy particularmente de esta querida Universidad  de Navarra que hoy, en signo de gratitud honra su memoria (pronunciadas  en el Acto académico in memoriam por Rafael Domingo Oslé (junio 2004)

Por lo común lo que dice d´Ors no es lo que se acostumbra a oir. Clara y precisa fue su respuesta a una pregunta por su opinión acerca del marco del Derecho que define como la ” posición justa”, expresión que no coincide ni con la idea de norma (ambigua) ni derecho subjetivo (versión de ius). En la expresión resplandece su concepto de Derecho. Dibuja el campo de lo que pudiéramos llamar la “estética jurídica”, esa forma peculiar de elegantia iuris. Concepto aplicable  a un campo amplio y elástico, más allá que el de ” derecho subjetivo, y ” que suele darse al término como relación entre ius y causa”. Los romanos no trazaron una línea clara a la palabra causa. La expresión  de  posición justa  que presenta, no sin dudas, admite diversos sentidos: como problema histórico, de política legislativa, dogmática general. Se percibe su alcance con la palabra disposición en sentido dinámico: recta rerum dispositio. Entre otros supuestos, la restitución en el enriquecimiento injusto. Advierte que la distinción entre norma (derecho objetivo y facultad (derecho subjetivo) es moderna, no corresponde al pensamiento romano clásico aunque sean precursores.

Refiriéndome en concreto a la sugerencia que me hace  el Portal jurídico-interdisciplinario , no deja de ser un reflejo de esa “perspectiva personal y objetiva” la que  yo esperaba en  la pregunta ¿porqué un Código? Precisamente vertida desde la fina intuición y cultura jurídica de Álvaro dÓrs.

A la sazón ya existía  un Proyecto de Código europeo sobre contratos y obligaciones, que contaba con el precedente del Convenio de Roma 1, publicado en1980 acerca de la libertad  contractual y obligaciones contractuales como criterio clasificatorio.

Por diversas circunstancias de mi investigación,  la pregunta era importante y lamento que no fuera posible  la respuesta- en tres cuartillas-que me pidió en el aprieto de su cercana muerte (2004). Me recuerda esta invitación el límite,” que no exceda de tres páginas”. Solo me es posible agradecerlo y exponer aquí alguna de las razones  que pueden aproximarnos a la previsible respuesta aunque fuera ” in memoriam”.

Don Álvaro como ya se ha dicho enfocaba la razón profunda de las realidades y de los problemas de cada momento a la luz de la raíz histórica. Particularmente la comunidad jurídica europea en su vida y profesión de romanista le era familiar, enriquecida con el arraigo en el Derecho romano. Desde 1953 fue Director del Istituto- Giuridico  Spagnolo en Roma, desempeñó este cargo durante 20 años, y fue colaborador  en la Revista Studia et Documenta, Historiae et Iuris.

En apretada síntesis predominan las siguientes razones para aventurar una respuesta. Era de prever  su escasa estima  por un Cuerpo de Leyes de rango supranacional. Un nuevo código con materia tan cercana a las nuevas realidades económicas y políticas sin contar precedentes jurisprudenciales, con las fuentes de los contratos y obligaciones contractuales en un orden definido por leyes, en el mundo actual intensamente tecnificado, no se corresponde con la experiencia histórica, la extrema diversidad entre los sistemas continentales y anglosajones incide en la filosofía de la aplicación del Derecho.

La primera razón a tener en cuenta en la línea de su pensamiento era precisamente  la clasificación de las fuentes de las obligaciones. Conocida es  la distinción defendida por Don Álvaro durante muchos años entre creditum y contractus (desde 1956). En la Academia Matritense del Notariado expuso el contraste entre contrato, generalmente  definido  como acuerdo de una o más personas respecto a una prestación lícita, y que exige como tres requisitos los de consentimiento objeto y causa, y por otro lado, el concepto del contrato romano, mejor, la falta de concepto, ya que para la mentalidad casuistica de la jurisprudencia romana de la época clásica no había un contrato, sino una serie de distintos contratos,  de contratos específicos que la doctrina moderna” no acaba de enfocar con la suficiente claridad”. Con lo hasta aquí expuesto es fácil entender la dificultad de elaborar un Código con potestas o imperium  sin los iuris prudentes. Su definición de Derecho como “lo que aprueban los jueces” supone que la jurisprudencia y la ley son dos fuentes de Derecho. La jurisprudencia es una fuente de autoridad (auctoritas) y la ley de potestad (imperium), sin olvidar que el contenido jurídico de la misma ley procede de la jurisprudencia. En la medida en que los jueces aplican los criterios contenidos en la ley es Derecho vigente.

La concepción judicialista que refleja la fórmula indicada fue completada después por el autor como el “conjunto de servicios socialmente exigibles “, al margen de las concepciones logicistas  y racionalistas de los códigos nacionales que desde una perspectiva subjetivista venía contemplando el Derecho desde la Ilustración. El siglo XIX auge de los “nuevos códigos civiles”, la circulación del Código Napoleón (1804) deriva de la tradición romanista pero la vigencia con construcciones diferentes, a la moda nacional, en los umbrales del positivismo jurídico,  resultan poco propicias a la unificación en un plano supranacional, la tendencial harmonización de los sistemas. La codificación es exaltación legislativa.

El Derecho en la Unión europea procura la planificación social, y según la concepción dorsiana del Derecho, el orden social impuesto por leyes viene a ser “organización” de la vida social, cauce de la potestas, como la ley es acto de potestad y no expresión de autoridad (auctoritas); el orden de los juristas viene a ser un orden de soluciones y de reglas para resolver las controversias que se suscitan en la vida cotidiana. La ley es un acto de potestad y no expresión de autoridad, hasta puede no ser Derecho. Será  fuente de Derecho cuando recoge la doctrina jurisprudencial que porta la interpretación. En definitiva el legislador es potestas, mientras que la doctrina  jurisprudencial  es la auctoritas del propio método de interpretación.

Acaso la razón más atendible para d´Ors hubiera sido el origen histórico de las “categorías” de contrato y de obligación, es decir  el contenido del Código. El análisis de don Álvaro sobre la  categoría de contrato publicado en La Ley (Buenos Aires jueves 27 de septiembre de 1979), con el título “Ante la crisis del contrato”  es una pieza de valor inestimable para un estudio profundo, ante el afán actual de un sistema de contratos que convierte el contrato  en fuente general de las obligaciones. La llamada “recodificación”, como salida de una crisis del contrato en la doble versión, continental  y anglosajona, oscila entre  si el clásico contrato ha muerto o sigue viviente, representa una alternativa inviable a un Código civil como reforma legislativa, en el sistema anglosajón choca la fuerza de ley con la tradicional fuerza del “precedente”. Como tal es una cuestión doctrinal, advierte d´Ors: es difícil dar una respuesta apodíctica a las interrogantes que se plantean muchos juristas de hoy. Por mi parte, añade, someto la idea de que el concepto de contrato no es superflua, que me sigue pareciendo para nuestra doctrina y aun para el uso cotidiano. Sin embargo comprendo que hayan surgido dudas contra la validez y descrédito que  provenga de un abuso doctrinal del concepto.

Finalmente, sobre el método de la unificación, d´ Ors intuye que por vía legislativa no solo es difícil, sino que también se puede estimar como absolutamente inviable para alcanzar la unificación del Derecho privado. En su libro sobre el Derecho y el sentido común explica la importancia del buen sentido como método de reflexión. La búsqueda de la veritas como doctrina general del comportamiento nos dice que dar es comprender. Poco da un racionalismo sistemático.

Quedan abiertas a la reflexión las ventajas de un método de configurar el concepto de Derecho al servicio de la realidad viva, cotidiana, sin arrancar la raíz histórica. El sentido crítico y antidogmático, que tiene valor formativo, no desemboca en la servidumbre y opresión del positivismo legalista.  El ius novum contrapuesto al ius vetus siempre remite a un determinado momento histórico.Lo explica d´Ors en su citado libro “Nuevos Papeles del oficio universitario”, p. 179.

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